自由心證，是個經常惹人誤會的名詞。當它被用來形容法官恣意專斷的時候，其實與其在法律上原來所欲表達的意思相去甚遠。當然如果法官經常給予當事人一種恣意專斷的感覺，也就難怪別人藉用「自由心證」一詞而為嘲諷。有一種看法以為此詞採自日文，如果改譯為「自主心證」較為妥當，所見甚是。然而此詞業已寫入了法典；如欲避免以訛傳訛，除了修法，就值得深切了解自由心證背後的證據法則界限，以免助長司法的錯誤。「自由心證」一詞，民事訴訟法（第222條）及刑事訴訟法（第155條）中均有規定。民事訴訟法的規定較為完整：「法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽。」「法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則。得心證之理由，應記明於判決。」刑事訴訟影響當事人權益常較民事訴訟更大，其相關規定反而寫的似乎較為簡略：「證據之證明力，由法院本於確信自由判斷。但不得違背經驗法則及論理法則。」其中「確信」二字為民事訴訟法所無，卻是刑事訴訟的性質使然，至關緊要。那法律上的「自由心證」究竟什麼意思呢？仔細閲讀法條文字，不難發現，「自由心證」的意思是說證據的證明力，要由法官自主地判斷真偽，不能假手他人。而所謂「自由心證」，並不是恣意為之的意思；「我心如秤」的法官，仍然要從「全辯論意旨及調查證據的結果」判斷，而且要「符合經驗法則與論理法則」才行。說得更明白一些，就是法官必須自主地斟酌「所有的」證據，而不是僅僅撿選可以讓自己做出一份判決的證據加以使用。通常一個案件經過雙方的舉證之後，會出現指向相反結果的兩堆證據。如果法官可以任意撿選看或是不是看，無意容許法官先有結論，再選擇其中可以支持其結論的那堆證據加以使用，對於另外一堆證據則是視如無物，這就是法官的恣意了，當然不會是法律規定自由心證的本意。法官自主或自由的部分，是在看完指向相反的兩堆證據之後，決定那一堆才是較為優勢的證據，據之產生結論，認定事實。法官可以自主衡量那一方的證據更具有優勢，但是並沒有依據其明知證明力較弱的那一方證據認定事實的自由。這是自由心證必須遵守的先天限制，也就能在很大的程度上排除法官的恣意。這同時也是最基礎的證據法則，就稱為優勢證據法則。現行民事訴訟法裡面並沒有使用「優勢證據」這樣的字眼，但是其中的涵意已包含在法官應「斟酌全辯論意旨」的詞語之中。先有結論再找證據，是偏執，而非公正的舉措。刑事訴訟法規定（第二條），連訴追犯罪的檢察官，都不可以只注意對被告不利的證據而刻意忽略對被告有利的證據，何况是職司公正審判的法官？控方有追訴犯罪的責任，比較可能發生不顧法律的要求而只憑指向有罪的證據認定犯罪以求結案的情形，法官則與之不同，而是公正的第三方，不能偏聽，當然應該斟酌方向相反的證據，衡量輕重之後才能做出判決。優勢證據法則，舉世採為民事訴訟的基本證據法則，但不是唯一的證據法則。法院根據優勢證據法則判決獲勝的一方，也許只是看起來較為可信的一方。所謂較為可信，就是說「看起來比較像」(morelikelythannot)的意思。對於認定有無犯罪而非只是論斷應否賠償的刑事訴訟而言，如果只憑控方的證據比被告方面的證據看起來較為可信，就要說被告有罪，會不會標準過低了一些呢？按照無罪推定原則所堅持的價值來說，至少有兩個理由會以為如此就可定罪，定罪的標準顯然過低。第一，採取無罪推定原則的法律制度，舉證責任在控方，被告只有舉證的權利而並無任何舉證義務，控方的舉證看起來「較為可信」，可能只是因為缺乏反證的緣故；既然不能因為被告保持緘默而推導出被告有罪的結論，也就不能只是因為缺乏反證，就根據控方看起來「較為可信」的證據定罪。第二，刑事訴訟認定有罪的後果往往遠比民事訴訟敗訴嚴重，往往不只是財產損失，當事人可能失去自由，甚至性命交關。根據人類的經驗，看起來比較像的常常未必就是真實，只用「較為可信」做為定罪的標準，發生錯誤以致形成寃案的可能性過高。法官從事刑事審判，就必須採取更高的定罪標準，避免寃抑的嚴重後果。一種較高的標準是無合理懷疑原則(beyondreasonabledoubt)。也就是要求足以使得法官在心中形成確信，而且容不下任何合理懷疑的證據，才能判決有罪。法官如果發現還是有合理的懷疑存在，足以支持被告無罪的可能，就必須判決被告無罪，而不能置此合理懷疑於不顧而認定被告有罪。刑事訴訟法中雖然沒有使用「無合理懷疑」的字眼，但是要求法官「不得違背經驗法則」、「本於確信自由判斷」證據的證明力，道理正是在此。學理上又説刑事訴訟講求「嚴格證明」，其內容亦應包含無合理懷疑的證據法則。民國76年最高法院曾經根據法條做出一個重要判決(76臺上4986)，而被選為判例，是這樣寫的：「無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。」「倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。」第一段，講的就是無合理懷疑法則。第二段，雖然也在講述同樣的道理，但語氣之中顯示了當時司法實務上存在的現象，就是不但不知道這是刑事訴訟程序中存在的要求，還竟然以之為違法。這是最高法院在解嚴那年做出的判決，現在又隔了將近三十年，如果還要說，不依無合理懷疑法則論罪是法官的自由，那實在是對於自由心證極其離譜的誤解。可是最高法院的這則判例，似乎没有形成各級法院引用的習慣，否則像蘇建和案，就不會需要依靠速審法限制三次判決無罪的案件不能再行上訴，才能獲判無罪確定；很多在高等法院與最高法院之中來去發回、久懸難決的疑案，也就不會一再判決反覆、雖然合理的疑竇叢生，卻仍然難有了局。如果不只是外界一般人發生誤解，而是連法院法官也自以為自由心證的規定，就是授權法官可以愛怎麼判就怎麼判的話，「自由心證」恐怕就會成為恐龍法官司法獨裁的淵藪了。每位法官面對兩堆相反的證據，都需要我心如秤，也就需要自主衡量個案所有相關證據證明力的空間，但是仍然必須遵循證據法則的要求為之。如果我們有理由擔心，法官恣意判決足以形成寃抑，也同意避免寃抑要比加施刑罰更為重要，就該養成正確的法意識，拒絕再將「自由心證」一詞，錯誤解釋成為法官可以不問證據為何、恣意決定的根據。
