李念祖專文：約翰．馬歇爾首席大法官的司法遺產

今天談一位美國的司法人物。

如果問到美國史上最具影響力的法官是誰？在美國得到的答案，多半會是曾在聯邦最高法院任職34年的約翰．馬歇爾（John Marshall 1755～1835）首席大法官。

如再問到，美國史上最重要的司法判決是什麼？得到的答案，則多半會是聯邦最高法院 1803年的Marbury v. Madison一案；正就是馬歇爾的傑作。

美國各大學法學院的憲法課堂上，開講的第一個憲法案例，大概都是此案；學法律的、政治的、歷史的，對之必然無人不曉。它是兩百餘年間美國法院審查國會立法是否違憲的開始。連我國憲法將法律是否違反憲法的問題，交由司法院大法官組成憲法法庭行使終局的審判權力加以決定，其歷史源頭也是這個19世紀之初發生於美國政壇的案件。

馬歇爾，也是美國的開國元勳之一。他早期的政治經歷，不如喬治．華盛頓（1732～1799）、湯瑪斯．傑弗遜（Thomas Jefferson 1943～1826）、亞歷山大．漢彌爾頓（1757～1804）或是班傑明．富蘭克林（1706～1790）等人顯赫，但若說到美國係憑仗一群知識分子領袖開國的歷史機遇，及其因此所享有得天獨厚的歷史幸運，則必可同意，馬歇爾為美國帶來的司法貢獻，占有不可抹殺的特殊歷史地位。

馬歇爾參與過獨立戰爭。他自軍中退伍後，曾執律師業至少15年，其資歷雖不足以成為參與費城制憲的州代表，但他擔任了維吉尼亞州批准聯邦憲法草案的議會代表，也是聯邦主義的積極支持者；他在會中為聯邦憲法草案的司法條款辯護，維州終以些微的差距，成功地通過批准了憲草。

在1790年代，他是一位活躍於維州政壇而且支持聯邦政府的聯邦黨（Federalist Party）黨人；1799年時參與競選，進入眾議院成為眾議員。1800年5月，亞當斯總統邀他加入政府，幾經考慮後出任國務卿一職。

同年最高法院首席大法官奧利佛．埃爾斯沃思（Oliver Ellsworth 1745～1807）因病請辭，亞當斯總統曾邀請首位首席大法官約翰．傑（Johnson Jay 1745～1829）重新出山，不成，轉而提名馬歇爾出任，並經參議院於1801年同意。馬歇爾於2月宣誓就職後，仍應總統之請留任國務卿至其卸任。馬歇爾主持次任總統傑弗遜宣誓就職時，還曾答應傑弗遜，在任命下位國務卿之前，繼續幫忙暫代其職。隨後即發生了Marbury v. Madison一案。

這個案件的背後，是場政治鬥爭。1800年美國進行總統大選，亞當斯總統敗給了共和黨籍的政治對手傑佛遜。當時聯邦黨與共和黨陣營在政治上酣鬥，非同小可。

亞當斯在跛鴨總統即將交出政權的最後時刻，由聯邦黨人占多數的國會通過立法，在首都華盛頓特區增加設置數十位法官，隨即再在新總統就職的前日，迅速通過亞當斯總統提名其黨的人選擔任新增的法官。 （相關報導： 風評：援烏案，又是一件「援汙」案？ ｜ 更多文章 ）

馬歇爾國務卿的弟弟，當天受命在國務卿辦公室中連夜蠟封該批法官任命狀以便布達，匆忙中將若干完成用印的任命狀留在室內，即行離開。直到傑弗遜總統任命的新國務卿麥迪遜（James Madison 1751～1836）履新，才發現尚未布達的任命狀，將之留中不發。

馬布里（William Marbury 1762～1835）因為已知任命但迄未獲布達，即依國會立法《法院組織法》（Judiciary Act）的規定向聯邦最高法院起訴，請求判命麥迪遜國務卿布達任命。

此案由馬歇爾首席大法官主審。他不但並未依司法常例迴避此案，反而自任判決的主筆大法官。

他做成的判決，討論了三個問題。第一個問題，馬布里有沒有權利受到侵害？如此設問，是因為如果布達與否並不涉及依法可以主張的權利，而是可由行政部門裁量的問題，馬布里的控告將缺乏法律立場。

馬歇爾的判決確認馬布里是在主張權利，而且指出其權利確實已遭侵害，更認定馬布里享有要求布達其人事命令的權利。判決中解釋，所任命的職位，法律設有任期保障；一旦任命狀業已用印而完成簽署，任命已然生效，馬布里因此即已取得權利；麥迪遜必須布達。

馬歇爾回答這個問題的路徑，採取的正是以權利為基礎（right based）的思考模式。判決中的一句話，已為司法的核心功能定調：司法的管轄權並不包括交由政治部門裁量的政治問題，司法專司審判個案中所主張的權利問題。

判決談的第二個問題是，權利遭受侵害，法律有無救濟之道？馬歇爾寫道：

「市民自由的核心，當然就在受到侵害的個人有權利主張法律救濟。提供法律救濟，是政府的首要責任之一。常說美國是法治而非人治政府，如果法律對於權利侵害不設救濟之道，即難當此美名。」

如果行政機關只在行使憲法或法律賦予的裁量權力，其行為不受司法審查；

「但若其職務涉及法律所明白賦予且關乎他人的權利，受侵害的個人即有訴請國家給予救濟的權利，其理至明。」

馬歇爾引用威廉．布萊克斯通（William Blackstone 1723～1780）的著作寫道，

「由法院發出指令，交待行政機關依照法院的認定，遵行其職務責任所應為的特定行為，以符合權利與正義的要求，就是權利受害者應得的法律救濟。」

有權利即有救濟，司法就是在提供權利的救濟；馬布里有權利請求法院發出強制處分令，要求國務卿麥迪遜加以遵循。

第三個問號是，本案應該由聯邦最高法院發布強制處分令嗎？雖然國會的法律明白規定，此案情形應直接請求最高法院針對麥迪遜發出應為布達的強制處分令；但是馬歇爾以為，國會的規定與憲法的規定尚有出入。美國憲法第三條規定，除了涉及大使、高級外交官及領事，或是以國家為當事人的案件交由聯邦最高法院行使初審管轄外，其餘的案件，最高法院均應行使上訴審管轄。本案明顯地不在憲法標明的初審管轄案件範圍之內；若是依照憲法，最高法院只能行使上訴審管轄，不能行使初審管轄。馬歇爾面臨的問題於是成為，當法律與憲法的規定牴觸時，法院該怎麼處置？ （相關報導： 風評：援烏案，又是一件「援汙」案？ ｜ 更多文章 ）

判決中就此展開議論，人民擁有原創的權利，來創造政府施政應該遵從的原則；這些原則具有根本性，最高性，也有恆久不變性。人民基於其原創而最高的意志，將政府區分為不同的部門，各掌其權，也各有不可逾越的界限。如果受限制者可以隨時逾越限制，那要憲法何益？受限制的政府與不受限制的政府，有何區別？

憲法約束立法者的立法不得違憲，否則立法院者就可以用立法改變憲法所設的限制；其間沒有折衷的選擇。要麼與憲法牴觸的法律不是法；要麼人民用憲法限制政府只是個荒謬的嘗試，因為所限制的權力具有不受控制的本質。制憲者顯然認為，憲法就是不可超越的法，政府必須接受；與憲法牴觸的法律，應被視同無物。

如果違憲的法律還可以拘束法院，不是法而可發生如法般的作用，寧不荒謬？

宣示什麼是法，是司法的當然專司。如有兩法相互牴觸，法院必須決定應如何為法的適用。法院必須有所選擇，或者只能遵從憲法，只將憲法而不將違憲的法律適用於個案；或者不把憲法看成最高法，只閱讀法律，而將憲法視而不見。但若設定的限制可以任意逾越，又何貴乎有憲法？

憲法交由法官審判憲法上規定的一切案件，法官必須閱讀憲法。法官閱讀憲法時，可以不看或不必遵守哪一部分的憲法呢？憲法規定不得制定針對個人施以懲處或是溯及既往的法律，如果立法者竟然通過這樣的法律，有人因此受到追訴，法院難道可將那些憲法原要保護的人置之死地？

憲法，只能是同時拘束立法者與司法者的規範。不然國會何以制定法官誓詞要求法官恪遵憲法？法官宣誓遵守的憲法，內中怎麼可能沒有法官應該遵守的內容？憲法又怎會拒絕法官遵守，或是不要法官檢視翻閱？果然如此，還要法官宣誓，豈不比虛偽的道學更可惡？何異於犯罪？

只有憲法是最高法，符合憲法而無牴觸的法律，才能是具有拘束力的國法。

馬歇爾的結論是，法官必須優先服膺憲法，不能遵守也不能適用違憲的法律。

所以，馬歇爾駁回了馬布里的請求，因為法官不能逾越憲法，去審理國會立法交給他審理但憲法並不交給他審理的案件。

這項判決，歷來最受批評之處，在於一個被他宣稱無權管轄的案件，卻竟然在判決中先行認定被告業已侵犯了原告的權利。這與馬歇爾長期首席大法官生涯中，懂得在迴避其他該迴避的案件，卻未在這個到處都有他指紋的案件中自行迴避，一樣地不尋常。應該都不是無意的舉動。

然則此案判決中最重要的段落，也就是第三個問題的討論，為司法創造了審查立法是否違憲的地位，卻是公認的精彩論述，備受後世贊譽而少見批評。即使最高法院在超過半世紀之後，1857年出現的第二樁宣告國會立法違憲的判決（Dred Scott v. Sanford）備受後世撻伐，也沒有動搖日後最高法院依隨馬歇爾的立論，憑藉司法審查，使得美國發展成為舉世矚目的司法國家。

馬歇爾為司法的功能寫下了無懈可擊的憲法論述，即使是與其同時的政治對手共和黨人也難以反對。但是，馬歇爾在判決中真正贏得人心之處，似乎是他意在言外的司法智慧，及所展現的司法謙抑態度：

第一，法官專司救濟權利，不能涉入由政黨政治決定的事務，也不參與政治鬥爭。

第二，法官受憲法拘束，適用憲法，是義務也是責任。

第三，司法沒有違憲的權力，憲法規定不由最高法院管轄的案件，即使經由國會立法明白交代，最高法院也不敢染指。

這也許就是為什麼，雖然他最後並未給予馬布里所請求的權利救濟，馬歇爾絲絲入扣的憲法分析，仍然為日後的美國，就保障權利是司法的核心功能一事，樹立了不可磨滅的標竿。 （相關報導： 風評：援烏案，又是一件「援汙」案？ ｜ 更多文章 ）

＊作者為美國哈佛大學法學碩士、東吳大學法研所兼任教授，現任理律法律事務所合夥律師。本文原刊《在野法潮》，授權轉載。