李念祖觀點：在台灣看美國最高法院人工流產判決推翻前例

美國聯邦最高法院於今年六月下旬做成Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization一案判決，多數意見宣告同院1973年的Roe v Wade以及1992年的Parenthood v. Casey兩案判決見解錯誤，推翻人工流產(abortion)是美國聯邦憲法保障的基本權利；是否及如何限制人工流產，應由各州自行立法決定。

這是前總統川普任命三位保守派的大法官，改變了最高法院的人事結構與生態之後，最高法院又一次決定推翻自身在近半世紀前的重要先例。前一次是1954年的Brown v. Board of Education 推翻了1896年的Plessy v. Ferguson，一改過去法院認為黑白隔離的措施並不違反憲法上種族平等保障的立場，首次宣告種族隔離就是違憲，從此徹底改變了美國的社會面貌。現在Dobbs 否定墮胎是憲法保障的基本權利，容許各州州法自由決定是否容許或限制墮胎，美國長期存在的爭議已被推向社會衝突的另一個高峰。

美國因為宗教信仰所引起的人工流產權利爭議，在台灣似乎從來不是社會爭辯的話題。但是此項爭議的最新發展，仍有不少值得從旁觀察及深思之處。

Roe v. Wade (1973)

1973年的Roe v. Wade 認為德州禁止人工流產的法律違憲，判決以為憲法所稱的人(person)，並不當然包括尚未出生的胎兒；人出生之前的生命起點為何，不是該由法院回答的問題。人工流產涉及女性關於生育的自主選擇，是憲法保護的基本權利，可以稱為隱私權，也屬於概括性的基本權利；州法限制此項基本權，應受司法的嚴格審查(strict scrutiny)；具體言之，懷孕分為三期，在胎動(quickening)(通常是頭三個月）前，政府不得禁止墮胎，但可要求流產手術的最低醫療條件，例如必須由有執照的醫生為之；在胎動後到胎兒具有體外存活的能力（即第二個三個月裡）之前，政府可以規制流產手術進行的程序，但只能是保護孕婦健康的必要，而非為了保護胎兒的生命；一旦胎兒具有母體外存活的能力（通常是第二個三個月末期或第三個三個月），政府可以禁止人工流產，但於危及母體的生命或健康時仍不得為之。在母體外獨自存活的能力，是判斷胎兒具有獨立人格的指標。

立場保守的原旨主義者，批評此一判決不符憲法原旨，理由是制憲之際隱私權的概念尚未成形。依此標準說到底，凡是制憲者不能想像的事物可能都難有憲法的適用。當聖經中認為生命始自受胎的宗教信仰，其實也是反對Roe v. Wade的重要背景原因。此一議題，自此遂有選擇論(pro choice)與生命論(pro life)長期兩相對峙。 （相關報導： 觀點投書：兩日痛失左膀右臂，拜登仍專注催選票？ ｜ 更多文章 ）

Planned Parenthood v. Casey (1992)

此案判決認定，賓州要求女性於人工流產前需先證明已經通知其配偶的規定，因對女性形成過度的負擔(undue burden)而違憲。案中基於遵從先例的原則維持Roe v. Wade認定，女性選擇人工流產是受憲法保障的基本權利的基本立場，但是對於懷孕期三分法則有所調整，例如放寬了法律對於第一期可為的限制範圍，也在第三期中容許法律保護尚不能在體外存活的胎兒，但不能對女性人工流產的決定權形成過度負擔。此案確認Roe v. Wade的主要論述沒有推翻的理由；同時也說明了Brown推翻Plessy 的道理，就在於它允許種族隔離的論理前提根本錯誤。

什麼基本權？誰的基本權？

墮胎引起的憲法爭議，首要的爭點在於，有無或是涉及了什麼樣應受憲法保障的基本權利。在美國，若是司法審查的客體是州法，就還要討論美國憲法增修條文第14條規定州法限制自由權的實質正當程序保障，其射程範圍是否及於女性尋求人工流產的自主選擇。

Roe與Casey兩案都確認所涉及的基本權是以美國聯邦憲法增修條文第9條的概括基本權為法源；兩案判決都曾指出，人工流產作為基本權，其實是女性特有的權利。由於自然生理的原因，只有女性才會生育；男性若是缺乏同理心去體會女性懷孕的艱辛、犧牲與風險，將難以理解何以選擇流產是項基本權利。Roe案中將人工流產的決定稱做隱私權，Casey案則更強調女性的人身自由與自主，判決主筆，正是美國憲法史上首位女性大法官O’Connor，她寫下判詞：

「自人類有了開始，女性即因懷孕而必須忍受種種艱辛與犧牲，即令帶著總令旁人深感高貴、並能給予胎兒臍帶相連之愛的光輝，亦不足以構成國家堅持她必須如此犧牲的理由；她的犧牲是太過私密的個人經驗，以致國家不能堅持女性必須扮演何種角色的主觀要求，無論在我們的文化或歷史長河中，此類要求曾經具有如何地宰制性地位。女性的命運，必須主要交由女性，依其精神意志與其社會位置的自我認識，自行型塑。」

Casey案的啟示是，這是專屬於女性、但男性必須使用同理心加以體會的基本權利。

生命權v 性別歧視

Dobbs案推翻前例的主要理由可分為三方面，一是判決描述人工流產毀傷(destroy)了潛在的生命(potential life)或是未出生的人(unborn human being)，據以解釋法律為何限制、制裁人工流產；Dobbs強調是否限制人工流產或保護胎兒涉及深層的道德命題。主筆大法官Alito以為，推翻先例的理由，不只在於人工流產不曾是美國傳統中承認的自由，還在於人工流產威脅了胎兒的存活。

二是Dobbs 指出，Roe與Casey案以為人工流產是憲法保障的基本權利，是個嚴重錯誤；根據憲法的歷史解釋法，人工流產不受聯邦憲法增修條文第14條保障，也不是社會傳統承認的自由。既非憲法保護的權利，司法審查基準即改為寬鬆審查，系爭州法遂告合憲。

三是Dobbs列出五項著有先例的考慮因素引為支持論據，說明其推翻錯誤的先例Roe及Casey，符合遵從先例原則(stare decisis)允許的例外情形。

當年Casey 案判決支持Roe案判決，其核心觀點是，人工流產涉及人身自主與自由；不容許法律的限制，對於女性自主選擇流產形成過度負擔。Dobbs則拒絕將人工流產解釋為人身的自主與自由，並採取歷史解釋法推翻人工流產屬於基本權利的先例見解。其所以認為Roe與Casey是錯誤的先例，實源於解釋方法上，特別是歷史解釋法是否具有決定性的分量一點，出現重大歧異。 （相關報導： 觀點投書：兩日痛失左膀右臂，拜登仍專注催選票？ ｜ 更多文章 ）

此中一個值得思索的問題是，限制流產的法律只會適用於女性；懷孕、生產的痛苦及風險，以及育嬰的責任，主要是由女性承擔，箇中滋味，男性不能也不必親身體會。男性既無力也無意替代母親的付出與犧牲，國家何嘗不然。男性，或是政府，支持法律限制人工流產，不必負擔後果，既無須負擔母親的責任，更不承擔與女性相同的風險。法律限制女性自我衡量是否選擇流產，不啻是將女性視為沒有自主地位的生育機器，其實就是性別歧視。

Dobbs案中，有三位大法官提出不同意見指出：

「本案確定的結果是：限縮了女性的權利，也限縮了她們自由與平等公民的身分。」

多數意見中的唯一女性大法官Amy Barrett是虔誠的天主教徒，有七個子女（五人親生，兩人收養）。她誠然有經濟能力，也自主地遵從了聖經所要求的道德誡命，然則問題是，她可否以自己信奉的崇高道德強制其他女性，不論有無相同的經濟能力與個人條件，必須服從她的意志去經歷生產的風險與磨難。同理心是，己所不欲，毋施於人，不等於己之所欲，強施於人。

原旨主義v 遵從先例

Dobbs基於原旨主義指出先例錯誤，從而於本案中拒絕遵從先例。不同意見則以為先例並無錯誤之處，因為原旨主義採取的歷史解釋法並不是本案唯一應該適用的解釋方法。Casey案判決已經對於Roe案判決的理據從事詳細周延的審視與檢討；人身自主應受尊重，才是本案涉及的基本權利內涵，不能將之窄化為女性的墮胎權。不同意見指出：

「遵從先例原則的意思是，除非有絶佳的理由存在，已經做成的決定就不再更動。這是司法的謙抑與人文素養，但非本案的多數意見所顯現的品質。」

這個判決做成後，未能平息相關爭議，拜登總統發布了保障女性進行人工流產的行政命令，聯邦與各州議會也開始競相從事後續立法以進一步限制墮胎或保障人工流產，政黨政治鬥爭方興未艾。司法推翻穩定前例的風險是，一旦判決理由不足以服人，即不免落人口實，司法換了新人，就動用手中的權力改變前例，破壞司法的可預測性，也足以高度影響最高法院的公信力。

與我國法律的比較

這個問題在台灣該怎麼看呢？值得注意的是，以胎兒在母體外具有獨自存活的能力作為保障胎兒生命權的前提，與我國民法上「胎兒以將來非死產者為限，關於其個人利益之保護，視為既已出生」的規定，其實若合符節。因為，具有在母體外獨自存活的能力，正足以證明胎兒將來不是死產的條件，具有成就可能性。

我國刑法上雖然仍有墮胎罪一章存在，但因為優生保健法第9條明文規定了六種合法人工流產的情形，包括「因懷孕或生產，將影響懷孕婦女心理健康或家庭生活者」（但原則上須配偶同意）在內，人工流產合法化似乎已經是個完成式，並非足以開啟憲法爭議的話題。

表面上看，依據Casey案的標準，優生保健法中人工流產須有配偶同意的規定，似乎也該討論是否違憲。然而既然可因夫妻雙方同意而進行人工流產，並不觸犯墮胎罪，法律顯不以為此中涉及胎兒的生命權；否則怎可但經父母同意即可否定胎兒的生命？賸下的，則是女性的人身自主有無受到過度限制的問題。

其實，優生保健法上所謂配偶的同意，充其量只能是訓示規定。試想，如果女性不願意從事人工流產，配偶也了無置喙的餘地；由此可見，懷孕者才該是此事的最後決定者。話說回來，事後的同意，也是同意；不要式的同意，也是同意。優生保健法此項規定，事實上似未形成女性自主決定人工流產的過度負擔。這或許是相關規定運作的結果，尚未在台灣引起違憲爭議討論的真實原因。接受並尊重懷孕女性的人身自主地位，是憲法上不受歧視的基本權利，似乎是我國現行法秩序中隱然存在的現狀。

至於遵從先例，台灣基於司法獨立的觀念，似對遵從先例的價值缺乏深層認識。在英美法系的國度中，遵從先例不是硬性的法律規定，而是基於司法謙抑精神所形成的傳統，稱為司法系統日常的實踐慣行(convention)也不為過。其基本道理就是，「除非有絕佳的理由存在，已經做成的決定就不再更動」；既然在後的法院可以憑藉堅強的理由，例外地推翻前例，可知遵從前例與否，皆是後案法官的自主選擇；即使遵從，也是出於後案法官的理性決定，並不違反司法獨立。後案的法官們所以自主踐行遵從前例原則，既可能是因為經過深思熟慮之後，確認前例業已具備深思熟慮的理由；同時還可能是在考慮，維持司法的可預測性、安定性與公信力，有其重要性。Dobbs案判決所以引起爭議之故，在於其剝奪了近半個世紀中久經司法一再確認的既成權利；既否定權利救濟，又動搖既成秩序，即使努力交待理由，如果仍不足以服人，推翻前例必然嚴重折損司法公信力。此點正是尚未將遵從前例引為司法慣行的我國法院，一個可以仔細咀嚼的司法道理。 （相關報導： 觀點投書：兩日痛失左膀右臂，拜登仍專注催選票？ ｜ 更多文章 ）

＊作者為東吳大學教授，本文原刊《在野法潮》，授權轉載。