本文討論憲法法庭113年憲判字第8號判決(以下簡稱113憲判8)的核心論述及其解釋的方法。就所謂核心論述,說的是死刑涉及國家用刑殺人是否合憲的命題。本案之各系爭法條均以明文禁止故意殺人,但同時卻授權法官以判決用刑故意殺人;如此顯相矛盾的規定,合不合憲?關於這個核心問題,113憲判8並未正面處理,只說法律以死刑制裁故意殺人,若是符合一定的實體與程序條件,並不違憲。
直言國家殺人違憲的只有詹森林大法官。他提出的不同意見書擲地有聲;是唯一清楚表明認定死刑違憲,也完整論述為何死刑立法違憲的理由的大法官。
以下分段指明113憲判8關於此一要害問題的論述,所存在的諸項違誤。
憲法未規定生命權保障?
113憲判8認為:
「我國憲法雖未明文規定生命權,惟生命權係每一個人與生俱來之固有權利,其存在既不待國家承認,亦毋須憲法明文規定。蓋人之生命不僅是個人存在且賴以發展之生物基礎,也是其他基本權利所依附並得以實現之前提,堪稱最重要之憲法權利,且應受最高度保障。」(判決理由第61段)
這段核心論述,有兩項嚴重的問題。第一個問題是大法官吝於承認「生存」一詞必須以「生命」為基礎,排除了「生命」又如何能夠理解「生存」的意義;113憲判8宣示生命權無待國家承認,也不須憲法明文;顯為一種類似於自然法的論述。自然法,如果不是訴諸宗教信仰,或寄託於自然的規律,或是社會習慣,就只能是某種直觀的道德論述了。113憲判8以為生命權是自明之理的生命權論述。問題是大法官是憲法所創設的機關,憲法條文則是制憲時人民的總意志。大法官不以民主憲法的條文為解釋依歸,卻根據道德論述(雖然其道德論述在筆者個人的道德意識上仍值肯定)而開展其推理,這是將民主的基石置於一邊,而自居於憲法的創造者的地位了。
第二個問題,則在於憲法法庭對於依循先例的價值缺乏認識。司法獨立與依循先例並無衝突;依循先例不是實定的規則,而是來自於司法自覺所形成的審判實踐慣行或修養,亦不妨稱為法官倫理,法官面對已往的先例,按照「依循先例」法官倫理,恆有三項選擇:依循先例既有的判決理由、在判決理由內說明個案事實的區別如何構成不必依循先例的緣故,以及在判決理由中詳細說明何以認定先例錯誤以致不加遵循的理由。但依循先例的法官倫理之中,不包括不檢視先例或是視先例如無物或是區辨或改變先例而不交代理由的選擇。依循先例的法官倫理,乃是基於法安定性、司法公平、判決可預測性、司法透明、司法信用、司法理性、司法謙抑與司法品格的多重需要,而不能以為此只是「英美法系的法官倫理,大陸法系的法官不必理會」的態度輕率待之。