# 李念祖專欄  

本文討論憲法法庭113年憲判字第8號判決（以下簡稱113憲判8）的核心論述及其解釋的方法。就所謂核心論述，說的是死刑涉及國家用刑殺人是否合憲的命題。本案之各系爭法條均以明文禁止故意殺人，但同時卻授權法官以判決用刑故意殺人；如此顯相矛盾的規定，合不合憲？關於這個核心問題，113憲判8並未正面處理，只說法律以死刑制裁故意殺人，若是符合一定的實體與程序條件，並不違憲。

監察院針對黨產條例是否違憲聲請釋憲，行政院表達遺憾，立法院中執政黨籍委員一片罵聲，說是監察院不務正業，逾越職權了。行政院不樂見，立法院中的執政者咒罵挑戰其立法違憲，也不奇怪。有道是權力的臥榻之旁豈容他人鼾睡，本為執政者的基本心態，並不因為那一個政黨執政而有差別；這也正是民主國家需要憲法的道理所在。監察院聲請釋憲，最早是從民國41年開始，至今已有超過65年的歷史。如果憲法之中設置了任何不受執政黨指揮的憲政機關，監察院必是其中之一（其他兩個機關應該是司法院與考試院）。如果權力分立之中，政府有任何專為糾正政府錯誤而設的機關，那就是監察院無疑。所以，有兩件事註定與監察院一定分不開：在政黨民主政治中專門糾正政府錯誤的機關，看起來一定像是在野的政府機關；在政黨民主政治中專門糾正政府錯誤的機關，一定常常讓立法機關與行政機關覺得礙事又礙眼，巴不得廢了圖個清淨。這兩點，都是監察院的宿命。不妨看看60餘年來，監察院是如何聲請釋憲的。戒嚴時代，是威權統治時代，也曾是監察院經常聲請釋憲的年代。以下是在台灣解嚴之前，大法官因監察院聲請而做出解釋的一覧表，一共是37件，約占戒嚴期間大法官214件解釋的六分之一：

不只一位大法官被提名人在立法院審查會中表示，有些問題，例如總統職權範圍或是政府體制的釐清，應該交由修憲解決。至於修憲的方向，則都不予置評。

司法院正副院長大法官，在新總統就職後不久，距離憲法規定八年大法官任期尚有約兩年時間之際，雙雙向總統提出辭呈，總統順勢接受，並已提出新的正副院長大法官的人選。辭職的副院長大法官，在風傳媒上說出了辭職的緣由是讓出位置，讓新總統放手從事司法改革。雖然，他並不贊成總統揷手司法改革，其與總統的司法改革想法有異，也隱約可見。此中表達出他是因爲理念不合而求去，帶著一種不願戀棧的意思；而他的辭職，既不是義務性辭職，也不是禮貌性辭職。

不管怎樣評價台灣方才完成的大選，不管如何預測台灣即將展開的未來，無人可以否認，台灣的憲政民主又已因為再一次順利平和的民主選舉與政黨輪替，而到達了另一層高度。如果台灣人有理由為自己的民主憲政感覺自豪，就必須承認，每天都在發生效力、也是造就民主選舉的現行憲法，正是台灣民主憲政所以存在的真正依據。司法院大法官刻亦準備在三月三日召開另一次憲法法庭，審理一個重要的司法人權議題—審前羈押程序律師可否閲卷？這也同時證明，憲法，在台灣是一部會被法庭於司法程序中加以執行，用來約束公權力機關的真實規範；而憲法繼續得到權力機關的自動服膺與遵守，就是台灣能夠實現憲政的真正原因。

這個世界上有軟法嗎？提倡軟法理論的北京大學羅豪才教授，曾有《軟法與公共治理》（2006年）、《軟法亦法》（2009年）等著作，描述法律的世界中，有些規範不是依據強制性的制裁才能運作，而是主要憑藉人們自發的應用與遵循，卻也可以發生法的作用與效力，就是軟法，例如調解的規則、行政指導、裁量基準，都是。軟法觀念的提出，在一定的程度上顛覆了「法律具有強制性」的定義與特徵，別立一宗，耐人尋味。

考試院考選部研議調整法官考試規則，有意改變長期以來用司法官特考錄取法官的單一模式，開闢新的考試取才的模式，就是增加具有一定年限的法律實務工作經驗者，包括律師、檢察官與公務人員，單獨一條應考試而擔任法官的途徑。與現有司法官特考的應考資格不同之處，新的考試管道要求應試者至少具有三年的法律實務工作經驗。也就是要在擔任法官之前，應該具備一些起碼的社會閲歷。

一位演藝人員因為受不了網路上的攻擊詈駡而選擇輕生，提供了一個很好的機會，讓社會反思網路世界的公共評論倫理問題。一種倡議是尋求新的立法規範網路霸凌，也立刻就有立法委員站出來呼應。網路發言肆意攻擊人身造成悲劇，確實是問題不輕，值得所有進入網路社會成員重視，不在網路中濫肆人身攻擊，不呼應留言者的人身攻擊，也不為人身攻擊的留言按讚。參與網路發言時有所不為，應該是網路發言最起碼的倫理法則，藉之形成珍惜網路社群文化的輿論力量，促使網民共同守護。但是若是認為網路霸凌是種新興事物，需要制訂新的法律加以制裁，就有許多需要慎重思考的問題了。

朋友老蕭問了個假設性的問題，他的朋友老王在十年前捐了一筆錢給一個財團法人慈善團體，手上有張收據，現在後悔了，可不可以要求退款？這是個有趣的法律問題，其答案與一般人的想法也許不一樣。本文不是律師提供的法律意見，只是根據現有的法律做一些普法性質的討論而已。捐款人也許會想，我捐錢做好事也沒有寫契約，也沒有得到什麼好處，現在改變主意了，要求退回不行嗎？捐款，在民法上的關係稱之為贈與。民法規定的原則是一旦已將捐款交付，贈與即不得撤銷。所以這個問題簡單的答案就是，已經交付的捐款不可以要求退回。民法債各教科書都是這樣解釋，承諾捐款而尚未交付捐款之前，只要不是曾經公證或是履行道德上的義務，都可以撤銷贈與；捐款交付後，承諾業經履行完畢，已無撤銷的餘地。民法如此規定的政策道理，其實在對公益財團法人的慈善事業為捐款的情形，特別明顯。如果捐款人在捐款之後，可以要求退還捐款，會使得公益捐款的運作陷入混亂的狀態。捐款之後，慈善事業可能已經將之運用於慈善活動之中，又要如何返還呢？即使是在尚未將從捐贈所得的善款完全用罄的情形，也不能返還；因為如果每一位捐款人都可以要求返還，應該優先還給誰呢？捐款者在交付捐款之前應該經過深思熟慮，不容在事後要求返還，形成公益團體慈善活動的困擾。老王的捐款是在十年前，如果十年之後還可以回頭要求返還，也就是說公益團體拿到任何一筆捐贈的款項，隨時都可能被要回去，那是要公益團體把錢留著等人要求退錢嗎？捐贈者都可以如此，哪個公益團體還能夠把捐得的錢用在慈善活動之中呢？有一種捐贈稱為附負擔的贈與，依照最高法院判例（32年上字2575號）的定義：「所謂附有負擔的贈與，係指贈與契約附有約款，使受贈人負擔應為一定給付之債務者而言。」譬如捐款人在捐款約定之中寫明，受贈慈善團體應將之用於某次地震救災是。如果沒有特別約定用途，受贈的慈善團體當然可以將之使用於一切符合基金會捐助章程所定目的的活動。如果在捐贈的約定之中，確實有特別約定慈善用途的記載，受捐贈的團體應該將之用在所約定的慈善用途，而且在帳務資料上有所區別，做為履行約定的方法。做到了此點的受贈團體，捐款人捐出款項之後，也不能再要求退還。以上所述，似乎是在說，受捐贈的公益團體沒有應改變心意的捐贈人要求，退還已經捐贈款項的義務。說的更準確一些，受捐贈的公益團體，其實還可能具有義務，不得任意將已收到的捐贈依照改變心意的捐贈人要求逕行退還。為什麼呢？可能需要話分兩頭來說。從受捐贈的公益團體而言，可能已經將要求退錢的捐贈者的捐贈款項用掉了。即使是願意還錢，那要用什麼錢來還呢？公益團體也不能依樣畫葫蘆去向受其捐助的人把錢要回來，如果真要將捐款退回，勢必要用其他來源的款項返還，也就是說要用別的捐贈款項來還。可是別的捐贈者的捐贈目的，是要用來從事慈善性的有關支出，不可能是用來退還給改變心意的捐款人。用某乙的捐款還給改變心意的捐款人某甲，不會合乎某乙的捐贈目的，公益慈善團體的主管機關，恐怕不會也不該同意，公益慈善團體可以任意將捐款退還給十年後忽然改變心意的捐款人。此例一開，所有的捐款人都可以要求所有的公益團體比照辦理，公益慈善事業活動豈不是要天下大亂了？從為捐贈的人而言，捐贈給財團法人公益慈善團體，申報所得稅時是可以用做扣除額的。十年前的捐款可能已經享受了所得稅的扣除利益，十年後再加退還，那稅捐要怎麼算？容許捐款人在捐款之後隨時改變心意要求退錢，從所得稅稽徵的角度看，也有問題，稅捐機關同不同意任何慈善團體開設此例？能不能接不接受退款的說法？恐怕也不會毫無疑問。無論如何，捐款人也不應該一方面享受稅捐利益，另一方面還可以毫髪無傷地取回原來的捐款。簡單地說，基於以上種種理由的考慮，没有約定特殊用途而且已經交付給公益慈善團體的捐贈款項，捐款人沒有權利在事後改變心意而要求退還，受捐贈的團體也不該任意依照改變心意的捐贈人事後的要求，自動加以退還。

從本系列文章關於現行法律制度上無罪推定原則的種種安排，與司法實務中種種現象的討論，不難發現：台灣的刑事訴訟雖然說是採納了無罪推定原則，但是不到位的地方還是很多。此中有無受到社會文化影響的因素呢？恐怕極有關連，值得探究。人們未能普遍接受甚或理解無罪推定原則的原因，可能是因為此一觀念為傳統社會思想所無。北京人民大學法制史名家，趙曉耕教授，不久之前應邀在輔仁大學演講時指出，「疑罪從無」的觀念，在中國傳統文化思想中，其實從未存在；出現的充其量只能說是疑罪從輕、疑罪從赦，或是疑罪從贖。這段話說的深刻；所提到的這些觀念均甚古老，但至今存在，其中仍有值得釐清辨明的道理。不加釐清辨明，就不易了解為什麼應該「疑罪從無」，使用無罪推定原則作為取代的道理。先談「疑罪從輕」。此一觀念，在過去收入高中國文課本、北宋蘇東坡〈刑賞忠厚之至論〉的名篇之中曾經出現；蘇東坡引用了後世視為偽經的《尚書•大禹謨》中，「罪疑惟輕，功疑惟重」一語加以表達。此中「罪疑惟輕」的「輕」字究竟何意？如果仔細思考，可有兩解。一解是，有罪無罪尚有可疑，在罰與不罰之間兩相權衡，應該依從較輕的「不罰」做為選項；「罪疑惟輕」的結果，乃是「不罰」。另外一解則是，其罪有疑，在重罰與輕罰之間，應取「輕罰」；所以「罪疑惟輕」的結果，是「輕罰」而非「不罰」。蘇東坡的觀點，似乎是「不罰」，在文章中他接著說：「皋陶曰殺之三，堯曰宥之三」。「宥之」，似更接近「不罰」；當然，如果硬要說是「宥死不宥罰」，也就還是「輕罰」而非「不罰」。此處蘇東坡先生似乎也需要「解疑從輕」的加持了。

自由心證，是個經常惹人誤會的名詞。當它被用來形容法官恣意專斷的時候，其實與其在法律上原來所欲表達的意思相去甚遠。當然如果法官經常給予當事人一種恣意專斷的感覺，也就難怪別人藉用「自由心證」一詞而為嘲諷。有一種看法以為此詞採自日文，如果改譯為「自主心證」較為妥當，所見甚是。然而此詞業已寫入了法典；如欲避免以訛傳訛，除了修法，就值得深切了解自由心證背後的證據法則界限，以免助長司法的錯誤。「自由心證」一詞，民事訴訟法（第222條）及刑事訴訟法（第155條）中均有規定。民事訴訟法的規定較為完整：「法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽。」「法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則。得心證之理由，應記明於判決。」刑事訴訟影響當事人權益常較民事訴訟更大，其相關規定反而寫的似乎較為簡略：「證據之證明力，由法院本於確信自由判斷。但不得違背經驗法則及論理法則。」其中「確信」二字為民事訴訟法所無，卻是刑事訴訟的性質使然，至關緊要。那法律上的「自由心證」究竟什麼意思呢？仔細閲讀法條文字，不難發現，「自由心證」的意思是說證據的證明力，要由法官自主地判斷真偽，不能假手他人。而所謂「自由心證」，並不是恣意為之的意思；「我心如秤」的法官，仍然要從「全辯論意旨及調查證據的結果」判斷，而且要「符合經驗法則與論理法則」才行。說得更明白一些，就是法官必須自主地斟酌「所有的」證據，而不是僅僅撿選可以讓自己做出一份判決的證據加以使用。通常一個案件經過雙方的舉證之後，會出現指向相反結果的兩堆證據。如果法官可以任意撿選看或是不是看，無意容許法官先有結論，再選擇其中可以支持其結論的那堆證據加以使用，對於另外一堆證據則是視如無物，這就是法官的恣意了，當然不會是法律規定自由心證的本意。法官自主或自由的部分，是在看完指向相反的兩堆證據之後，決定那一堆才是較為優勢的證據，據之產生結論，認定事實。法官可以自主衡量那一方的證據更具有優勢，但是並沒有依據其明知證明力較弱的那一方證據認定事實的自由。這是自由心證必須遵守的先天限制，也就能在很大的程度上排除法官的恣意。這同時也是最基礎的證據法則，就稱為優勢證據法則。現行民事訴訟法裡面並沒有使用「優勢證據」這樣的字眼，但是其中的涵意已包含在法官應「斟酌全辯論意旨」的詞語之中。先有結論再找證據，是偏執，而非公正的舉措。刑事訴訟法規定（第二條），連訴追犯罪的檢察官，都不可以只注意對被告不利的證據而刻意忽略對被告有利的證據，何况是職司公正審判的法官？控方有追訴犯罪的責任，比較可能發生不顧法律的要求而只憑指向有罪的證據認定犯罪以求結案的情形，法官則與之不同，而是公正的第三方，不能偏聽，當然應該斟酌方向相反的證據，衡量輕重之後才能做出判決。優勢證據法則，舉世採為民事訴訟的基本證據法則，但不是唯一的證據法則。法院根據優勢證據法則判決獲勝的一方，也許只是看起來較為可信的一方。所謂較為可信，就是說「看起來比較像」(morelikelythannot)的意思。對於認定有無犯罪而非只是論斷應否賠償的刑事訴訟而言，如果只憑控方的證據比被告方面的證據看起來較為可信，就要說被告有罪，會不會標準過低了一些呢？按照無罪推定原則所堅持的價值來說，至少有兩個理由會以為如此就可定罪，定罪的標準顯然過低。第一，採取無罪推定原則的法律制度，舉證責任在控方，被告只有舉證的權利而並無任何舉證義務，控方的舉證看起來「較為可信」，可能只是因為缺乏反證的緣故；既然不能因為被告保持緘默而推導出被告有罪的結論，也就不能只是因為缺乏反證，就根據控方看起來「較為可信」的證據定罪。第二，刑事訴訟認定有罪的後果往往遠比民事訴訟敗訴嚴重，往往不只是財產損失，當事人可能失去自由，甚至性命交關。根據人類的經驗，看起來比較像的常常未必就是真實，只用「較為可信」做為定罪的標準，發生錯誤以致形成寃案的可能性過高。法官從事刑事審判，就必須採取更高的定罪標準，避免寃抑的嚴重後果。一種較高的標準是無合理懷疑原則(beyondreasonabledoubt)。也就是要求足以使得法官在心中形成確信，而且容不下任何合理懷疑的證據，才能判決有罪。法官如果發現還是有合理的懷疑存在，足以支持被告無罪的可能，就必須判決被告無罪，而不能置此合理懷疑於不顧而認定被告有罪。刑事訴訟法中雖然沒有使用「無合理懷疑」的字眼，但是要求法官「不得違背經驗法則」、「本於確信自由判斷」證據的證明力，道理正是在此。學理上又説刑事訴訟講求「嚴格證明」，其內容亦應包含無合理懷疑的證據法則。民國76年最高法院曾經根據法條做出一個重要判決(76臺上4986)，而被選為判例，是這樣寫的：「無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。」「倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。」第一段，講的就是無合理懷疑法則。第二段，雖然也在講述同樣的道理，但語氣之中顯示了當時司法實務上存在的現象，就是不但不知道這是刑事訴訟程序中存在的要求，還竟然以之為違法。這是最高法院在解嚴那年做出的判決，現在又隔了將近三十年，如果還要說，不依無合理懷疑法則論罪是法官的自由，那實在是對於自由心證極其離譜的誤解。可是最高法院的這則判例，似乎没有形成各級法院引用的習慣，否則像蘇建和案，就不會需要依靠速審法限制三次判決無罪的案件不能再行上訴，才能獲判無罪確定；很多在高等法院與最高法院之中來去發回、久懸難決的疑案，也就不會一再判決反覆、雖然合理的疑竇叢生，卻仍然難有了局。如果不只是外界一般人發生誤解，而是連法院法官也自以為自由心證的規定，就是授權法官可以愛怎麼判就怎麼判的話，「自由心證」恐怕就會成為恐龍法官司法獨裁的淵藪了。每位法官面對兩堆相反的證據，都需要我心如秤，也就需要自主衡量個案所有相關證據證明力的空間，但是仍然必須遵循證據法則的要求為之。如果我們有理由擔心，法官恣意判決足以形成寃抑，也同意避免寃抑要比加施刑罰更為重要，就該養成正確的法意識，拒絕再將「自由心證」一詞，錯誤解釋成為法官可以不問證據為何、恣意決定的根據。

我並不能算是以刑事案件為主要執業領域的律師。但三十年來，經常被問到一個問題：你明知當事人有罪時，會怎麼做？這個問題的背後似乎隱含著一個假設：律師不應該為有罪的人辯護。也許是律師的錯，也許不是，但是無論如何，律師辯護這事的重要性，在台灣始終是被人們低估了。直到民國八十五年，大法官才第一次在憲法解釋之中（釋396），確認辯護制度是正當法律程序的必要環節，之後則一再說明，刑事被告在訴訟上應享有充分的防禦權（釋582）；受到公權力調查者「接受法律協助」，也是正當法律程序的一環（釋585）。到了民國九十八年，大法官終於直接在憲法解釋中說出，刑事被告充分的防禦權包括「選任信賴之辯護人」（釋654）。獲得律師辯護是憲法保障的基本程序正義，至此才得確立。當然，律師們辯護得夠不夠認真，與人們能不能建立正確的觀念，也會有些關係。憲法解釋中確認律師辯護的憲法權利是一回事；法學教育傳授到什麼程度、司法實務上踐行到什麼程度，是另一回事。刑事訴訟的被告，懂不懂得或重不重視律師辯護，是一回事；立法者是否認真在刑事訴訟法中實現此項基本正義要求、法官是否認真看待此事、檢察官是否切實尊重被告受律師辯護的權利，也是另一回事。這項基本程序正義，原本是建築在無罪推定的原則之上；由於司法實務上對於無罪推定原則的堅持不夠，律師辯護的基本程序正義被實現的程度仍然相當有限。而一切又一切的不足，可能都是源於社會文化之中，無罪推定觀念的缺席。影響之大，直到今日仍然存在，而立法者、司法者、法學教授，乃至於律師，都難以完全脫免責任。無罪推定原則與律師辯護有什麼關係呢？不妨這樣看，如果採取有罪推定，律師辯護制度還可能立足嗎？直到今天，社會上認為律師是為壞人服務的人恐不在少數，如果不是站在有罪推定的前提之上思考，恐怕不會得出這樣的看法。有罪推定是擔心壞人逍遙法外，追求的是「毋縱」；無罪推定則是擔心無辜者受到寃枉，追求的是「毋枉」。其實，無辜者受到寃枉，常常也就是使得壞人逍遙法外的意思，「枉」與「縱」根本是一回事。但是由於有罪推定似乎容易找到「兇手」（即使是替死鬼也可以），無罪推定卻可能找不到真兇。這正是為何希望立刻找到兇手加以歸咎的社會輿論，還有負責追兇的檢警，很容易陷入有罪推定的另一層心理原因。被有罪推定的被告也許更需要律師辯護，但是有罪推定的制度，根本不會承認被告有得到律師辯護的基本人權。有些人在社會上被看成十惡不赦而該受到最嚴厲的處罰，一般人直覺上也會以為這種人哪裡還需要律師辯護。然而所有這類的看法其實都來自於同一個前提，「不必再辯護也不必再審判了，我確信他有罪！」但是，江國慶在案發當時受到指控，不就是因為這樣的感覺以致於在媒體上人人皆曰可誅嗎？不經過嚴格的論證、辯護與審判，又該以誰的直覺、直觀為準呢？這就是任何被告都必須被假設無罪，以求「毋枉」的道理所在。簡言之，無論有罪無罪，任何人被指控犯罪，都需要律師辯護。即使是有罪的人，也不該受到任何不該受到的（也就是過度的）處罰，這仍然是無罪推定原則所欲避免的「毋枉」。律師辯護制度只有一個目的，就是避免被告受到不正義的對待，包括避免過度的處罰在內。對於無辜的人加施刑罰，或是對有罪的人加施過度的刑罰，都是刑罰的濫用與誤用。律師辯護所要防範的就是刑罰的濫用與誤用。中華民國提倡現代律師辯護制度的始祖是王寵惠先生。他在民國二年擔任司法總長的時候，就曾提出提倡律師辯護制度的主張。當時他認為共和國成立之後，培養的法律人才必然日益眾多，不可能都去擔任法官，所以應該提倡律師辯護制度，使得「人民之權利有所保障，而法政人才有所展布。」認定法學教育的宗旨是要培養律師為當事人辯護的能力，可能是直到今天還未被法學教育普遍體會並加以實踐的卓識。即使今天律師的人數日眾，法律扶助的制度日趨健全，已經不再有平民難以負擔律師費用的問題，刑事訴訟法至今也還沒有採取律師訴訟主義（也就是刑事被告必須有律師為之辯護），此中欠缺的就是認真對待正義（或是人們應得的權利）的態度，當然也不無有罪推定的慣性思考作祟的成分。不認為被告應該獲得律師辯護的朋友，不妨這樣自問：如果有一天我成了被告，我需不需要律師辯護呢？也許有人會說，我不會犯罪，怎麼會成為被告呢？可是，所有無辜被刑的人都是沒有犯罪而成為被告的。也許有人會說，如果我犯了罪，我甘願受罰。可是您甘願受到過度的處罰嗎？也許有人會說，我沒有犯罪，即使成為被告也不需要律師為我辯護。可是沒有犯罪的人是有可能被假設為有罪的；所有無辜卻受罰的都是沒有犯罪而被假設為有罪的人，卻沒有得到適足的專業保護之故，就像是江國慶一樣。試想，不論是刑事訴訟、民事訴訟還是行政訴訟，哪種訴訟不是極其繁瑣複雜而需要專業法律知識的程序？單以刑事訴訟為例，如果缺乏專業法律人員的協助，被告的防禦稍一失誤，就可能形成生命、自由、財產被剝奪的風險。而真正的問題是，有沒有律師辯護的風險如此之大，法律制度上卻不去要求被告必須要有律師辯護，連被判死刑的被告上訴最高法院也可以沒有律師協助，此中顯示的立法心態，若不是認為無辜者的生命、自由、財產不可貴，就很可能其實是在假定被告有罪，有沒有律師辯護都無所謂。否則又怎麼可能為了任何理由（包括擔心被告可能請不起律師），而容許沒有律師辯護的被告進行訴訟，置刑罰受到濫用誤用的風險於不顧，使得無辜的人被處罰，或是不該受重罰的人受到重罰，以致失去了生命、自由或是財產？司法實務上，雖然一般多認為刑事訴訟的法律風險遠遠超過民事訴訟。但是在法庭上，會勸告沒有律師代理而進行民事訴訟的當事人請個律師的法官很多，看到缺乏律師辯護而勸告刑事被告請個律師的檢察官或法官，卻可能比較少見；難道不是因為，並不介意被告因為缺乏律師辯護而不能妥善保護自己免於刑罰誤用的風險？這又和假設有罪有多少區別呢？回到文首提到的好奇者提問，我通常會做如下的回答：我不該隨便充當法官認定一個人有罪；如果我真的有理由認為我知道當事人有罪，我並不會建議他否認犯罪事實；如果他有任何原因使我感到不能全心全力為他辯護，我就不該接受擔任他的辯護律師；但是我也還應該自我提醒，如果我自認為確有能力為他辯護，而只是因為認定他有罪而不為他辯護，他還能不能夠找到其他的律師為他辯護？如果每位律師都可因此拒絕為他辯護，那又將如何實現，憲法上每個人都該得到律師為之辯護的基本正義，避免刑罰被濫用與誤用的風險呢？

本系列前次談到現行刑事訴訟法上不起訴處分的制度。在不起訴處分的制度設計上，還值得一問的題目是：有罪的指控原是基於有罪的假設而來；而一個人又該為同一件事被代表國家的公權力行使者懷疑有罪幾次呢？

在中華民國憲法史上，李登輝前總統毫無疑問，是留下了鉅大身影的一位國家元首。從修憲的紀錄來看，他的影響恐怕也是無與倫比。李總統卸除元首職務，迄今已十五年。九合一選舉完成之後，政壇上拋出應朝內閣制修憲的議題，李前總統幾乎是在第一時間即公開表示贊同的意思。卸任元首如此熱心地指點他參與締造的憲政江山，民主國家恐不多見。事過境遷，不妨於此回顧一下，他幾次主導修憲所刻劃並留在憲法之中的權力痕跡，以及隱藏在背後的靈活權力手腕。

修憲，什麼意思？應從「憲法，什麼意思？」說起。又到了行憲紀念日，今天就再來談談憲法，特別是內閣制的ABC吧！憲法是什麼呢？有四點可說：第一，憲法是規範，不能是工具。第二，憲法是用來保障人民權利的規範，不適合用以伸揚國族主權的價值。第三，憲法是用來限制政府權力的規範，不會是假提昇政府效率之名以集中政治權力的途徑。第四，憲法是用來防止權力為惡的規範，不必然具有保證好人當選的功能。同樣的，修憲，應該是要強化憲法的功能，不該是弱化憲法的手段。應該是增進人民基本權利的保障，不該是伸揚國權或國族主義的工具。修憲應該維持政府權力的限制，不該是用來解除政府權力限制的途徑。憲法規定的選舉，若是不能選出好人或能人主政，修憲恐怕沒有用，選民擦亮眼睛、謹慎投票比較有用。最近，修憲的聲音甚囂塵上，是為了什麼呢？執政黨九合一選舉大敗，為什麼要修憲呢？要讓敗選的政黨更有機會捲土重來嗎？執政者不得民心，就用選票換掉執政者，不正是憲法用民主選舉確保政權和平移轉的功能嗎？為什麼要修憲呢？提倡修憲的一個主要理由，是現行的制度中領導人有權無責，所以要改成內閣制。這話恐怕說的不夠清楚。總統有固定任期，定期改選，做的不好，選民就用不投票給他來制裁他，讓他下台，怎麼說是有權無責呢？選出好人或能人，靠的是選民的眼光與智慧，不是憲法。選民選不出好人或能人，內閣制的政府一樣不會令人滿意。政府體制理論上說內閣制的一個好處，是比總統制或半總統制的政治責任清楚，不會出現一黨掌握立法權，另一黨掌握執行權，到了選舉的時候分不清楚政黨之間政治責任的問題。但這是行兩黨政治模式之內閣制的好處，如果是多黨林立的內閣制，經常依靠跨黨組織聯合政府執政，政治責任歸屬也不會比總統制或半總統制更為清楚。以台灣2008年以後的政局而言，所發生的已經不再是少數政府的問題。立法權與行政權都由同一個政黨控制，政府表現好不好，政治責任歸屬明確，來年的選舉就可見分曉，看不出有什麼理由要立即修憲改採內閣制讓政治責任歸屬更明確。理論上內閣制的另一個好處，是由國會裡的多數黨掌握立法權，國會多數黨領袖率領多數黨議員組成內閣掌握執行權（也就是行政權），政府的效率（未必是效能）會增加。台灣看起來問題出在政府無能，看起也就是政府缺乏效率，以致於百姓受苦，這是不是改採內閣制的理由呢？內閣制之所以可以增加政府的效率，說穿了是因為將立法權與行政權合一的緣故，也就是說立法權與行政權之間沒有制衡可言。相較於總統制與半總統制，內閣制裡的政治權力是更為集中的。權力集中，當然就會增加政府效率，但是政府權力擴大所產生的濫權風險其實也會增加。從立法院中產生，自信足以代表社會多數、同時掌握立法權與行政權的政府，會更有效率，但是會不會更好呢？還是會更危險呢？其實仍然不是取決於制度而是取決於選民的選擇。如果內閣制的選舉結果所託非人，政府不會更好，卻有可能因為更有效率而更為危險。內閣制作為一種仰賴民主遠甚於權力制衡的制度，是不是切合台灣的政治需要，是一種主觀的政治判斷。在客觀現實上看，也確實面臨著政治上的選擇。一個最直接的政治選擇是，台灣還要不要由每一位公民投下一票產生國家元首？當年隻手推翻國民黨內修憲小組建議委任直選、推動公民直選不遺餘力，且因當選首屆人民直選總統而足以樹立其歷史地位的李登輝先生，現在忽然站在提倡內閣制的風頭上，不論是因覺得今是而昨非、還是別有不為人知的政治規畫、還是為了持續予取予奪、終生指點江山的領袖風範，可能都不比需要解釋台灣人民為什麼不該再有權利直選國家元首的背景理由，來得更為重要。與此相關的是，台灣並沒有也不會像英國或是日本一樣，具有足以產生世襲元首的皇室存在，採取內閣制之後，制度上要如何產生國家元首，也是個需要仔細思考而李登輝先生沒有說明其構想的問題。內閣制的國家是由議會多數黨領袖組成內閣執政而得名，我國立法院的人數符不符合需要，特別是需不需要增加名額，好像又要再往與過去十年間國會改革相反的方向擺盪，過去縮減國會成員名額的政治理由一夕之間都不存在了嗎？現在提倡內閣制而為國會改革的一項主張，是要降低政黨得票比率門檻以保障小黨的生存空間，這當然是符合政黨平等的好事。但是多黨林立的內閣制（如義大利出現的例子），因為議會之中的縱橫捭闔形成政府更迭頻仍，又正是內閣制失去政治穩定優點的原因。立法院裡的立法委員們大概都會樂見修憲改採內閣制，如此一來人人都有入閣的希望。但是修憲採取內閣制，應該不會只是為了立法委員增加政治影響的緣故，台灣的選民在改採內閣制之後，究竟會如何改變投票偏好、產生如何不同的立法委員，顯然也不會是修憲可以解決的問題。那麼，就不禁要問，我們到底是為了什麼理由，必須放下台灣各種迫切需要朝野共同努力解決的政治問題，卻不惜大費周章、以追求內閣制修憲作為政治時程表上的優先考量呢？修憲，在今日政治時程表上究竟是什麼意思？實在需要提倡內閣制的各方有識之士，詳細清楚而且誠懇地向台灣的公民社會提出回答。

我國法界的稱呼，「司法官」是個可疑的名詞，所指涉的範圍比「法官」一詞為廣，也就是「法官」與「檢察官」的合稱，這個詞彙原是出自於檢察官也是法官的誤解，也繼續在不知不覺中製造了「檢察官與法官一樣，都是司法官」的一般印象。將兩者合稱為「司法官」而不察其間的差異，與對包青天行政兼理審判篤信不疑，以致於不能區別兩者性質有別的社會傳統頗有關係。

台北市長選舉進行的如火如荼，敵營竊聽還是自導自演事件近日疑雲密布。人們不乏希望能夠藉著公權力的及時介入，在選前弄清楚此中究竟有沒有選舉的奧步者。不相信公權力介入選舉會有公正性的人們則會擔心，公權力介入本身就是選舉的奧步。熱心的檢察機關顯然未因處在選舉之中而卻步，傳訊了相關人員，並且向法院聲請羈押。法院則以罪證不足予以駁回。不妨想一想，審前羈押會是個選前釐清選舉奧步疑雲的適當司法途徑嗎？答案其實很清楚：當然不會是！「釐清選舉真相」不是羈押的理由，刑事訴訟法規定的審前羈押沒有這一項。倒是值得猜一猜，檢方聲請審前羈押的理由會是什麼？四種事由的哪一種？

監察委員李復甸在任時，監察院通過了他的提案，糾正檢方起訴時求刑的習慣。當時法務部覆函表示檢方將停止求刑的作法。李委員卸任之後，恢復了法學教授的身分，又看到檢察官起訴的同時仍有具體求刑的行為，為文重申前旨，這回法務部竟然召開記者會表示檢方要全面回復求刑的作為。俗話說不怕官只怕管，似乎得到了驗證。李教授為此而感嘆人心不古事小，法治國家的無罪推定原則又走了回頭路事大。李教授一篇鴻文，驚動法務部召開記者會回應，可見此中事涉非輕；關心司法改革的有識之士，不該默爾而息。所謂求刑，是說檢察官在起訴的時候向法院表示法院應該如何量刑的看法。李教授認為量刑屬於法官的審判職權，不容檢方僭越。法務部的說法，則是刑事訴訟法沒有禁止檢方求刑，檢方當然可以求刑。求刑的舉動，其實檢方非自今日始，也未必每案為之。通常會進行求刑的案件，是在檢方主張被告惡性重大或是有特殊值得憫恕的事由時為之，有時也是用來爭取媒體版面注目的手段。行之多年的作法，忽然有監察委員加以質疑，有的檢察官可能覺得突兀，有的檢察官可能覺得委屈，殊不知此中確有昔日司法文化積非成是，習焉不察的問題存在。理則學上列出經常發生的邏輯誤謬，有項誤謬稱為「套問」。最常見的舉例是，警察偵訊時，開口就問：「你是不是把偷來的東西藏起來了？」被訊問者不論回答為「是」或「不是」，都等於承認偷了東西。這就是標準的套問。正確的問法是要先問：「你有偷東西嗎？」如果回答是「有」，才能再問有没有將贜物藏起、藏在哪裡。如果答案是沒有偷東西，就没有再問東西藏在哪理的道理。法庭上對於證人進行交互詰問時，一樣不能從事套問。一旦出現套問，對方的律師可以請求法官加以阻止；法官也一定會加以阻止。刑事訴訟法也並無明文規定禁止套問，但不能因此得出檢方可以套問的結論。被告不承認犯罪而檢方卻在起訴的同時求刑，就與套問的陷阱異曲而同工；因為求刑的討論，會不可避免地改變了被告無罪的假設，自動接受被告有罪的前提，當然伴隨著侵蝕無罪推定原則的效果。檢方起訴被告時，當然是已認定被告有罪，但是就像檢方不能在法庭上對被告進行套問一樣，檢方也該避免利用求刑來動搖法官無罪推定的假設。問題不在檢方主張罪狀的輕重，而是在於無罪推定原則的信守。檢方起訴的罪名已可決定罪狀的輕重（例如用「故意殺人」還是「過失殺人」起訴，就已顯示出罪狀的輕重），不在起訴時求刑是為了無罪推定原則的要求。正確理解刑事訴訟法關於無罪推定原則的規定，就可從中得出非議檢方於起訴時求刑的結論。換一個方式來說，刑事訴訟嚴格區分論罪與量刑的先後順序，將之看成兩種不可並行的程序，與檢方可否在起訴的同時求刑，其實是性質相同而道理互通的問題。此中道理也很簡單，量刑，是定罪之後的流程，還沒有定罪就要談量刑問題，不是假設有罪是什麼？起訴，必先論罪，求刑，談的則是量刑問題，在起訴的階段，還沒有定罪就談量刑，當然是違背無罪推定原則的程序。在陪審團審判的世界裡，要先由陪審團做出有罪還是無罪的決定，若是判定有罪才由法官量刑。檢方起訴時，連定罪都還沒有把握，怎麼可以跳過定罪的階段去討論如何量刑？此中的癥結所在其實不是法系的差異，而是對於無罪推定原則的堅持程度。只要想想被告的處境，也可以了解為什麼法院不該同意檢方在論罪階段辯論量刑的問題。不論檢方用多重的罪名起訴被告，被告都可以提出無罪抗辯；但是一旦開始討論量刑問題（譬如檢方主張判處死刑而非徒刑），答辯無罪的被告會立刻陷入兩難，或者對於檢方的求刑置之不理，任由對方強調為什麼輕刑並不足夠而應處以重刑，放棄進入其所設定的戰場，或者是與之討論「即使假設該罰，也不該重罰」的道理，但是每一秒鐘都似乎處在已經承認有罪的局面。迫使被告進入這樣的兩難情境，可能正是檢方樂於求刑以便討論量刑問題的緣故所在。檢方利用求刑而在論罪階段討論量刑問題，是一種欲討勝訴便宜的不公平手段，犠牲的則是建立在無罪推定原則之上的正當法律程序。願意遵守公平訴訟攻防規則的檢方，本來應該不屑為之才對。可是積非成是的結果，竟是不知正當法律程序為何的振振有辭。因此，求刑應該和套問一樣，一旦被檢方在起訴中使用而有辯方提出抗議，法院就該加以制止。有的法官也許自信公正，不會為檢方的手法所惑，所以認為制不制止也無所謂。然而審判公正，不只是在法官心中，而且應讓旁觀者看得到。懂得制止套問的法官一定不會為套問所惑，但是一定要加以制止，就是要讓公平看得見。同理，也該制止檢方在起訴時求刑。這事本是司法改革的一個題目，看來不甚起眼，卻是刑事訴訟基本原則不可退讓的地方。更為徹底的辦法，就是修正刑事訴訟法，明白將論罪的辯論程序，與量刑的辯論程序分開。只有在法院認定有罪之後，才進行量刑論辯。追求司法改革，有心建立足夠周延的刑事訴訟正當程序，就不會遷就所謂的方便與效率，犠牲無罪推定的基本原則所要求的程序公平。現在司法院正在推動試行觀審制度，因為要加入民間的觀審員參與審判，勢必採取起訴狀一本制度與集中審理程序，這其實也將使得檢方在起訴時求刑的舉動，失去意義。如果法務部在求刑一事上執意要走回頭路，開司法改革的倒車，那麼，司法院、還有刑事法庭中堅持無罪推定原則做為訴訟防衛權基石的法官，就應該發揮撥亂反正的力量而加以制止。畢竟台灣追求刑事訴訟的公平正義，只能向前，不容倒退。

朋友，您曾有被警察、檢察官或是法官訊問的經驗嗎？（如果沒有，您確定將來也不會發生嗎？）如果有，訊問結束時有被要求簽署訊問筆錄嗎？您有拒絕嗎？（假如曾經拒絕因而沒有簽署，不妨跳過下面一段的幾個問題，直接閲讀再下面的分析可也。）假如未曾拒絕簽署筆錄，在簽署之前您有仔細閲讀筆錄無誤嗎？您有要求改正錯誤嗎？您有注意到做筆錄時有沒有錄音嗎？如果知道筆錄上的記載可能會被用做證明您犯罪的根據，您會不會看一看有沒有錯？您會不會覺得不該簽署？還是您認為自己沒有犯罪，看不看就簽一簽也無所謂？知道嗎？如果是在民事法庭或行政法院的訴訟程序，法律並不要求被訊問之人要求簽署筆錄。那為什麼涉及刑事訴訟程序要求被訊問人簽署訊問筆錄呢？試看刑事訴訟法第四十一條第四項的規定：「筆錄應命受訊問人緊接其記載之末行簽名、蓋章或按指印。」這條規定是畫押傳統的延續。畫押，又稱花押，原來是指簽名押印的意思。古代訴訟中問案口供，要求「犯人」在供詞記錄上畫押，表示認可，其真正的用意是防止事後翻供。高明士教授主編的《中國文化史》（五南2007）如此描述：唐代規定法官判決時，為了防止寃案，宣判時必須取得犯人「服辯」，即簽字畫押，服從判決的書狀；「歷代都重視犯人畫押的供狀，直到清代，取得犯人服辯口供，仍為結案的必要條件。」不招供或不服辯怎麼辦？當然是嚴刑拷打，棰楚之下，何求不得？封建時代將拷打逼供、要求「犯人」畫押視為理所當然，當然是假設有罪的產物。今天不談刑求的問題，只談畫押。「畫押」的本質是要求被告簽名承認供述的記錄是正確的，基本上原是為了要得到被告親自押署承認犯罪的書面證據。試想，如果被告的陳述完全都是自己無罪的表白與證據，會需要畫押證明筆錄無誤嗎？然而，在憲法要求「無罪推定」的今天，被告尚且可以既不自辯有罪，也不自辯無罪，而始終保持緘默，又怎麼會有驗證審判筆錄正確的義務，而須要簽名以確認筆錄記載翔實呢？其實，製作筆錄的人員本就應該翔實製作筆錄，有聞必錄，既不能憑空捏造，也不能增、減、匿、飾，既然是製作筆錄人員的義務，自不可要求被訊問者簽名，為之背書。真要給予被訊問人驗證筆錄的機會，也請他驗證而不需要他簽名啊！其實公文書登載不實，本身亦可能涉及刑事犯罪，拒絕畫押背書，免受幫助乃至共犯的無謂牽連，才是慎重而正當的作法。如此說來，上述刑事訴訟法第四十一條要求簽名畫押的規定，已與無罪推定原則有違。過去最高法院對於此條規定，一度有個出人意料的解讀方法，說是此條不是意在加課被告簽名的義務，而是為了在有人願意為筆錄背書的時候，指引其應該在筆錄上的那個位置簽名。如果只是為了維持畫押的封建傳統，也可謂是用心良苦了。這樣的別出心裁，其實並沒有掌握到問題的要害，也足見當時最高法院對於無罪推定原則陌生的程度。被告既然沒有畫押的義務，指引畫押的位置豈不多此一舉？被告沒有畫押的義務，也不必有畫押的權利，怎麼會有畫押的需要？沒有人要求被告畫押，誰會無事尋事自己要求畫押？被告沒有畫押的義務，法院人員又怎麼可以要求被告畫押呢？最近刑事審判實務上，遇到被告或是證人不肯畫押，有的法官也不再強迫。新近出現的解釋，則是說刑事訴訟法此條所規定的是「受訊問人」，「受訊問人」不是審判程序的用語，此條並不適用審判程序，審判筆錄並不需要畫押。這當然是個向前邁了一步的解釋，但是恐怕仍然沒有抓到要害，又一次顯示法院遇上違憲法律時的保守，以及對於無罪推定原則的不求正解。與法院相比，檢調機關在偵查階段更沒有理由要求被告畫押。偵查階段不比審判是在眾目睽睽之下進行，而且不是在法官面前提供證言；但是因為刑事訴訟法卻將偵查筆錄列為傳聞證據法則的例外，偵查筆錄也可能作為定罪的證據。一旦筆錄發生錯誤，法官可能因為被訊問者已在筆錄上畫押背書而拒絕勘驗筆錄。偵查階段要求畫押，「案重初供」，很可能就是寃抑的淵藪，認為刑事訴訟法第四十一條的規定適於偵查階段適用，違憲的情狀尤其明顯。其實確保筆錄記載正確，原是記錄者的公法上義務，記錯了筆錄，就算是被告業已畫押，也不能就指鹿為馬、改非為是。畫押根本不是解決筆錄不實的辦法。刑事司法實務上，從警訊筆錄到偵查筆錄到審判筆錄，不論是因為記載闕漏（想想看，回答「不是」時，如漏記的是個「不」字，就會變成「是」，可不可怕？）、誤聽誤記、有意羅織、誣陷或是屈打成招做成的筆錄，都是不實的筆錄，如有當事人畫押，就都是定罪而剝奪被告生命、自由、財產的張本，可能連翻案的機會都沒有。如果還是故意羅織、誣陷、渴求破案而找人頂罪，只要在筆錄上動手腳，其實連刑求都是多餘的。被告簽名的時候，有幾個人敢於不顧催促逐字閲讀、逐字逐句要求改正？司法實務上，從警方到檢方，乃至於極少數的不肖法官，用不實的筆錄入人於罪的例子，又豈在少數？畫押，難道不是極其危險的行為？真正講究追求個案案刑事司法正義的國家，又何忍像過去的封建時代一樣，繼續用法律要求受訊問人畫押？其實，確保筆錄翔實、防免弊端的正確方法，至少有兩個，一是全程錄音，而且事後應有不厭其煩地應請求進行勘驗的習慣；一是拒絕人為的意識選擇，全程採取機械式的逐字逐句速記記錄，以今天的中文速記技術，已經完全可以做到。若是採用第二個方法，還可以大幅降低第一個方法中勘驗錄音的需要。此中值得仔細探究的道理很多，不過那已應該放在另外一個題目之下加以討論了。

大法官新近做成了一個方向值得肯定的憲法解釋—釋字第七二五號解釋。所解決的問題可能一般人未必會有切身的感受；然而國人看似事不干己的案件背後，卻涉及整體司法的審判態度與制度價值的誤置，不容緘默。此項解釋面對的是，現行大法官釋憲制度所引發的一個老病症，這次大法官開出了新的處方。是什麼老病症呢？就是對於憲法權利受傷，上門求救的當事人，大法官應其要求提供憲法解釋，只會論斷抽象的法律是否違憲，並不直接審判當事人的案件，說的都是比較抽象的話語，而不會以判決書直接給予救濟。大法官如果認為法律違憲，在宣告法律違憲之餘，通常會定出一個修法的期限，預告違憲法律失效的時間。如果用醫病關係做比喻，就是大法官並不會針對病人的個案開處方；病人要獲得藥到病除的處方，必須再回到原來看病卻沒有得救的醫院（也就是原來的法院）去求診。這樣的釋憲制度所產生的病症則是，在當事人拿著大法官的解釋回到法院希望翻案的時候，法院卻常常拒絕當事人翻案的請求，理由則是大法官預告違憲法令失效的期間未到之故。大法官開出的新處方是什麼呢？這次的解釋說了三點，第一，法院不可以用違憲的法令失效期限還未屆至，作為駁回當事人向法院提出翻案的再審請求。第二，大法官如果在解釋中明示案件應該如何救濟的，法院應該照作，第三，大法官在解釋中沒有明示如何救濟的話，法院也該等到違憲的法令修正再依新法令裁判。簡單說，大法官雖然沒有自己提供當事人救濟的習慣，但是這次告訴法院，大法官明白宣告法令違憲，法官拒絕給予聲請人救濟，是不對的。至少要等到修法之後，再決定如何提供救濟。這號解釋給出的新處方，最重要的部分應該是在解釋的第一點，不許法官對於挑戰法令違憲成功的當事人閉門不救。解釋的第二點原是在說一件當然之事，大法官明白告訴法院要怎麼救濟當事人，法院應該照做。（此中是否顯示法院有可能拒絕接受大法官的指示？）第三點則又留下了模糊的空間。有如李震山、葉百修、陳春生等大法官在各自提出的意見書中所共同指出者，大法官過去極少在解釋中明示當事人應該如何救濟，如果都要留待修法之後再由法院決定如何救濟，對當事人而言，未免變數過多。真要解決問題，大法官應該要在解釋中交待應該如何救濟當事人才是。相不相信，這個解釋處理的是近卅年沒有解決的問題？此案的聲請人共有四位，都是在近年聲請並獲得大法官解釋其所挑戰的法令違憲，回到法院卻都吃了閉門羹的人。當事人最不能理解的問題就是，為什麼大法官明明判定法令是違憲的，依據憲法行使職權的法院還可以視若無睹，拒絕給予翻案的救濟？從這一號解釋，其實可以看出存在於司法審判，乃至於大法官解釋觀念上存的嚴重問題。第一個問題是法院常常不把憲法當一回事。法院一定是沒把憲法當一回事，才會不把法令違憲當一回事；也才會竟然認為在立法院沒有修法之前，雖然大法官已經確認法律是違憲的，法院仍然不必排斥適用違憲的法律；法院顯然並未認識到，違憲的法令不是法，適用違憲法令的判決，也是違憲的。行政法院竟然還將拒絕因為法令被宣告違憲而進行翻案的判決，選成判例。幸虧大法官也在此次解釋之中，明白宣示行政法院這個判例不能再繼續如此適用。試想，所有的法院與法官，其審判的權力都是來自於憲法，法院若不知道認真對待憲法，是不是忘本？荒不荒唐？第二個問題是大法官處理法令違憲問題的同時，卻沒有自身做出好的示範。在此號解釋之中，雖有多位大法官明白提醒，多數通過的解釋仍然沒有指明四位聲請人應該如何救濟。此號解釋做成之後，聲請解釋的當事人雖可提出再審請求法院翻案，法院不能拒絕，但是因為大法官沒有指明救濟方法，法院若要等到修法完成之後才能判決給予救濟，當事人仍然不知要等待正義什麼時候到來。遲來的正義，像不像是七年之病得到了三年之艾的處方？最難理解的部分則是，此案中一位聲請人受到主管機關以無法律授權的行政命令科處行政罰，雖然得到大法官宣告命令違憲的憲法解釋，但是大法官在本號解釋中仍未明示應予救濟，難道要等到行政機關說服立法院修法授權之後，再依新的罰則加以處罰？新的處方，仍然不能治病。為德不卒的司法保守心態，令人遺憾。第三個問題是大法官為什麼始終不肯在解釋中直接提供當事人救濟，無視於受到違憲法令侵犯的當事人，在不同的司法審級程序中輾轉求告，卻始終不能得到一次痛快而符合司法正義的有效救濟？大法官曾在不只一個解釋中說到憲法要求大法官從事審判（如釋字第五三〇、六〇一號解釋），但是大法官在絕大多數的情形，都吝於使用憲法解釋為聲請人的個案提供救濟。蘇永欽大法官在本號解釋中，提出了數以萬言計的協同意見書，嘗試說明大法官的當為之事是「客觀秩序的維護」，而非「主觀權利的救濟」。然而這兩項觀念的提出原是襲自德國憲法學理與憲法法院的制度，明明德國憲法法院向來是兩者兼顧，而我國的大法官則是常以「爾愛其羊，我愛其禮」的說詞自解。實在不懂其牲羊之禮究竟價值何在？為什麼就不能像德國憲法法院一樣找到「既愛其羊，也愛其禮」的辦法？此項辯論的背後，無非像有一種「不以保障個案正義為己任」的態度，長期瀰漫在司法實務之中。所呈現的，貢獻恁多智慧與時間，旁徵博引，書寫與高水準學術論文性質相當的協同意見，不厭其詳地說明救濟個案當事人不該是大法官的責任，卻不同意在解釋中加上一行文字，以使得任何一位長期在司法程序中耗費青春，而又受害於違憲法令的聲請人，及時獲得有效而到位的司法救濟；對於當事人接下來的審級奔波之苦，則或許因是超然物外而不生惻隱之心，似亦不在念中。然則任何一位訴訟當事人，來到司法的面前，僅有的謙卑訴求，不就是期待司法交付個案的公平正義嗎？又那裡僅是希望聽到法官說些只有學者才能了解而當事人並不關心的抽象法律分析呢？完整學術理論的建構；當然極有價值。然而，交付個案的公平正義，才是司法的天職。不肯交付個案公平正義的司法，怎能說是盡到了責任？司法界如果從大法官到法官，都是一貫地疏離於交付個案正義，又怎能期待平民社會能對司法的表現產生共鳴？產生信賴？司法公信力不彰，應該怪誰？持平而論，釋字第七二五號解釋畢竟是向前跨出了一大步，值得稱道之處極多。但是，一旦讀到了解釋中欠缺臨門一腳的決心，其背後竟然隱藏著某種不識司法的天職就是交付個案正義的價值取捨，卻又不免令人扼腕，而只能擲筆三嘆了！

今年八月，位於美國賓州的聯邦東部地方法院做出了一個與台美經濟貿易投資關係具有重大負面影響的判決，似乎還没有聽聞受到政府相關部門的重視，值得也必須思考妥善的因應之策。這原是一椿爭議標的不會引起太大注意的平常案例。一個台灣公司與一個美國的企業發生了合同爭議，在台灣進行了國際商務仲裁，原告獲得美金數百萬元的勝訴判斷。被告不服，在台灣法院中起訴請求撤銷在台灣做成的仲裁判斷，原告則在美國聯邦法院請求承認並執行此項仲裁判斷，以期實際得到金錢賠償。在台灣的法院還未做成最後判決之前，美國聯邦地方法院做出了判決。應該注意的不是本案中究竟誰勝誰負，而是美國聯邦地方法院判決的理由，大有問題。美國法院說，台灣不是1958年紐約承認暨執行外國仲裁判斷公約的締約國，美國簽訂紐約公約的前提，是基於互惠原則，僅有承認並執行同是紐約公約締約國之中做成的外國仲裁判斷，即不包括在台灣做成的仲裁判斷在內。法院在判決書中又提到，雖然美國與中華民國曾於1946年簽署過友好通商航行條約(FCNTreaty)，內中要求各自給予仲裁判斷完全的信任與認可(fullfaithandcredit)，但因紐約公約簽署在後，法院決定優先適用紐約公約。法院還說，此項判決只是基於聯邦法院而為判決，並未排除當事人在州法院援用州法聲請承認並執行台灣仲裁判斷的可能性。直率地說，這不是一則值得恭維的判決。其中顯現出的概念法學態度，與當代各國司法悉盡最大努力提倡支持國際仲裁的思潮相左，委實令人驚訝。純從法律分析，此一判決具有數點不到之處。美國聯邦最高法院在十九世紀Hiltonv.Guyot(1895)一案中，即已揭示司法主動承認並執行外國司法裁判是促進國際交往、節省司法資源、實現跨國司法正義的當為之舉，當時，並無任何國際公約要求美國法院採取如此大器的態度。到了今天，國際仲裁乃是舉世公認並受鼓勵的訴訟替代途徑(alternativedisputeresolution)，其法律上的效力，已與內國法院的裁判等量齊觀；何况還有年齡超過半世紀的紐約公約，明文加課各國法院承認並執行國際仲裁的義務。以為國際仲裁判斷具有某種類似國籍的色彩，原是早已過時的司法觀念。相形之下，此項美國聯邦地方法院的判決，不論與Hilton案的智慧從事比較，或是從國際仲裁法的發展言之，都有些開倒車的味道。即使就台美之間的法律適用關係而言，紐約公約不是中華民國與美國之間簽署的條約，兩國的FCN條約才是，說紐約公約應該優先適用，有待商榷。何况判決中該提而未提的一項法律事實是，1980年的美國台灣關係法已然明文規定此一條約應該繼續有效，不論將之視為國際條約法或美國內國法，即使按照此項判決的邏輯，美國的台灣關係法可也是制訂在紐約公約之後，應該優先適用的不會是紐約公約。此一判決，沒有提到美國的台灣關係法；單是此點，即不容我國有關部門小覷。不談法律技術層面的分析，從台美兩方的經濟貿易往來關係來看，這個判決也可能引起嚴重的效應。試想，美國聯邦法院說，在台灣的仲裁判斷不能在美國被承認與執行，那會是什麼意思呢？就是告訴大家，美國的企業與他人在台灣進行民商事仲裁的結果，美國法院不會承認！這對於美國政府及美國企業的國際形象，恐怕都不會有什麼幫助。反過來說，美國法院可能還忽略了一件事，使用互惠原則拒絕執行在台灣做成的仲裁判斷，其結果恰恰是給予台灣法院一項理由，也可依據互惠原則拒絕承認執行在美國做成的仲裁判斷。對於經濟貿易投資關係往來如此密切的兩個國家，法院宣告在兩國之間仲裁不是法律上可行的糾紛解決之道，豈非咄咄怪事？關切台美雙邊經貿投資關係的有關部門人員，對於此項司法判決可能形成兩國實質經貿投資關係的傷害，是否應該表達關切，並且尋求補救之道呢？

過去幾周，香港的公民運動成為舉世注目的焦點。此中的關鍵問題是「什麼是選舉權？」官方的說法是港人本來沒有特首的選舉權，從無到有就是一種進步，何况選舉權與被選舉權是兩回事，成為候選人是被選舉權，由選民在提名委員會提出的候選人名單中選出特首，選民仍然享有選舉權；香港基本法第45條規定特首「最終達至由一個有廣泛代表性的提名委員會按民主程序後普選產生的目標」，是以香港人享有特首選舉權為目標，從來沒有保證香港人享有被選舉權。選舉權與被選舉權是兩種權利嗎？台灣也有過一些正面負面的經驗，先後曾經大法官做出至少三個解釋，不妨提出來對照觀察一番。廿餘年前，知名的作家杏林子劉俠女士有意參選立法委員，為民喉舌。她自幼罹患脊髓灰質炎（過去俗稱小兒麻痺）因而失學，全靠自學苦讀有成。雖然著作等身，但因缺乏高中學歷，受限於當時選罷法的規定，不具備參選立委的資格。案子送到大法官解釋法律限制被選舉權是否違憲，楊日然與鄭健才兩位大法官提出的一部不同意見書發人深省：

張娟芬女士上周在風傳媒的專欄中，就著錢建榮與張升星兩位法官的不同觀點，以「名人殊死戰」為題，討論聯合國公政公約（ICCPR）是否已經否定了死刑、或者是要求廢除死刑的問題（以下簡稱張文）。錢法官與張文皆採取已廢死刑說，張法官則是採取未廢死刑說。這實在是個值得深入思考的題目。即使是先有結論再找理由，立場彼此不同的人也應該要同意一點吧：對於一項條約的解釋，應當要能顧及整體文義的整全性，避免使它自相矛盾。之所以如此立論，是因為公政條約其實不是只有第六條與第七條與死刑問題相關，還有常為人們所忽略，也是張文所未提到的第十六條。簡單說，解釋公政公約的原則，應該要讓這三條彼此不打架才好。公政公約第六條的重點大意是：

今天，我們繼續來談台灣司法實務中踐行無罪推定原則時經常出現的盲點；這次的主題是緘默權。緘默權，是已經明文寫在刑事訴訟法之中的規定，至少見諸兩個條文：第95條說訊問被告應先告知（被告）得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述；第156條末項又說：「被告未經自白，又無證據，不得僅因其拒絕陳述或保持緘默而推斷其罪行。」台灣司法實務上一向有強調自白是重要定罪證據的習慣，社會上對於這樣的訴訟文化大概也不以為異。相形之下，緘默權的規定可能紙面的意義大過其實際效果。然而，緘默權與無罪推定原則乃是一體之兩面。能夠理解無罪推定的重要，就必能理解緘默權的重要。要理解緘默權的道理，不妨嘗試回答下面的問題。如果您昨夜如常地於午夜之前就寢，今晨醒來時卻竟遭人指控，您就是昨天深夜三點時發生一起命案的凶手；指控者言之鑿鑿，要求您證明自己不是凶手，該怎麼辦呢？要知道，即使昨晚是夫妻同眠，熟睡中的配偶怕也不能為您提供不在場的證詞。上上之策應該是有一位信得過的辯護律師，基本的辯護立場，則是要求指控者提出確切的證據以實其說。這時候是無罪推定還是有罪推定就是關鍵了。若是採取無罪推定，則在控方證明您殺人而為法官採信之前，您是會被假設無罪的。若是採取有罪推定，則是一經有司指控，在您證明自己沒有殺人而為法官採信之前，您會被假設為有罪。差別主要在於由誰負擔舉證責任。此時您該會感到慶幸，我國的刑事訴訟法明文規定推定無罪（第154條），由控方負擔舉證責任（第161條）。無罪推定，舉證不足的風險在於控方，不能證明有罪的被告就要放過，沒有任何一位被告能被證明有罪，就成懸案；有罪推定，舉證不足的風險在於被告，不能夠提出自己無罪的確切證明，就可能被寃枉判罪處刑。更霸道的控方，還可能要求被告自己證明自己有罪，最常見的方法就是要求被告自己承認犯行，也就是自白犯罪。法官不比全知的神，在證明誰有罪之前，並不知道誰有罪；然而民間傳統中歌頌的包青天，卻被認為具有可以夜斷陰間、日審陽間的全知全能，既然明知跪在下面的被告有罪，打他一頓，要他認罪，當然就成為大快人心之舉了。任何人一旦假設他人有罪，其實就會說我「知道」（而不只是說我假設）他有罪，也會要求他自己承認有罪，用以驗證他是否悔過。而且只要是說「我知道他有罪」，當然就不會同意或承認他是被寃枉的了。控方當然都會假設被告是有罪，甚至是信心滿滿地「我知道兇手就是他」。關鍵是法官必須推定無罪，懂得要求控方舉證而不是要求被告舉證。說的仔細一點，所謂不要求被告舉證，包括兩層意思。既不要求被告自己證明自己無罪，也不要求被告自己證明自己有罪。被告既不需要自證有罪，更不需要自證無罪，那就可以保持緘默了。其實被告只要能夠舉出有利於己的證據，通常也不會自甘緘默。重要的則是當被告選擇不說話的時候（就像前面舉出的例子一樣），法律不許法官據此推斷被告有罪。這點正是一般常犯的錯誤，刑事訴訟法特別規定禁止僅因被告不說話而推斷其罪行，其緣故在此。憲法保障被告的緘默權，是將之列為司法正當程序的一項環節。此中還有一個相關的問題值得討論。被告有緘默權，是可以選擇緘默或是回答訊問的意思。如果被告選擇回答訊問，他算是一位證人嗎？這個問題可能會有兩個完全相反的答案。一個答案是，只要能夠提供證詞以供審判者發現事實真相的人，就是證人；被告就親身經歷之事提供證詞，當然也是證人。有權選擇緘默，就是有權拒絕做證的意思。被告的陳述雖然稱為自白，也不失為證人證詞的一種。另外一個答案則是以為，被告不能為自己的案件擔任證人，因為被告不須具結，就是有說謊的權利。他可以選擇回答問題，但是不能看做是證人，所以被告的供述只能稱為自白，不能當做證人的證詞看待。這兩個答案，目前的司法實務多是採取後者。究竟有什麼差別呢？其實很有差別，而且差別就在於堅持無罪推定的程度。將被告的陳述稱為自白，自白一詞本身即有承認犯罪事實之語意及暗示在內，有罪推定的假設已然呼之欲出。不肯將被告視同證人，也是因為懷疑被告的證詞根本不可信，強調被告有說謊的權利，也是在加深這樣的印象。其實，有什麼理由認為無辜的被告會說謊呢？假設被告會說謊，前提就是有罪推定。試問，還沒有開口回答問題就被假設會說謊的被告，能期待被判無罪嗎？將被告視為證人，而被告不選擇緘默或拒絕證言時，要求被告具結，也是制度上可能的安排。現行刑事訴訟法律規定證人應該具結（第186條），法院不命被告具結，是因為不將被告看成證人的緣故。不命被告具結，不該等於法律假設被告必會說謊，更不該等於法律同意被告有說謊的權利。看起來對被告有利的說法（被告可以在法庭上合法的說謊），其實暗藏著對被告最不利的假設—推定被告有罪，也就偷換了舉證責任的歸屬。到今天為止，這恐怕仍是台灣社會普遍存在的法治盲點。再回到本文開頭所假設的場景，您還認為被告不該有緘默權嗎？您認為被告所做的陳述必定都是謊言嗎？您認為能不推定被告無罪，而由被告負責舉證證明有罪嗎？

點閲本文的讀者，今天請設想並自問一下，如果我是法官，新收一個案子，由我決定如何進行審理，我該如何做呢？

無合理懷疑原則，更常見的是從英文直譯稱為超越合理懷疑原則（beyondreasonabledoubt)，一般都以為它是源自英美刑事訴訟上的重要證據法則。它的內容是說，法院要判決一個人有罪，必須根據不足以產生合理懷疑的證據才行；用台灣較為熟悉的法律語言來說，就是必須根據經驗法則，一個理性的人會覺得是無可懷疑的證據。本文採用「無合理懷疑」稱法，乃是取其更接近中文習慣的語法之故。無合理懷疑原則，構成刑事訴訟必須遵守的正當法律程序核心環節，因此也是憲法層級的原則。然而此項原則雖然當今業已形成法學者的通說，卻從未見之於刑事訴訟法的明文規定。早些年司法院發布的《法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項》之中，曾經載明法官對於證明有罪的證據，足以產生確信而無合理懷疑（被告無罪）時，始能為有罪判決；幾度調整之後，現在的版本又已經看不到這樣的規定。不論其背後的原因為何，都絕非主持司法改革的司法院值得稱道的表現；如被說成是在開倒車，恐怕也不寃枉。大法官在憲法釋字第582號解釋之中指出，證據裁判原則係以「嚴格證明法則」為核心，也就是說判決認定犯罪事實，必須憑藉具有證據能力而且經過合法調查的證據，否則不得作為判斷的依據；許玉秀大法官的協同意見書中，則直接將嚴格證明法則與無合理懷疑原則並列為無罪推定原則的要求。人們常說無合理懷疑原則是英美法系的產物。根據美國耶魯大學比較法學者JamesQ.Whitman教授的研究，無合理懷疑原則其實源自盛行於歐洲大陸英、德、法各地的中世紀基督教傳統，當時的法官與陪審員，擔心會因為身罹誤將無辜之人定罪處以極刑的罪惡，以致死後應受譴責下入地獄而不能進入天堂，乃形成應憑良心審判、但有合理懷疑存在即不能定罪的審判原則。英美法強調有合理懷疑即不能定罪，與大陸法系要求依照良心形成有罪確信的嚴格證明法則，其實是殊途而同歸，不應視為具有本質上的不同。瞭解此項淵源之後，也許就不會對於中研院法研所副研究員黃國昌最近發表的實證研究結果感到意外了。他的論文指出，模擬實證研究顯示，對於相同的案件分別依照無合理懷疑原則與嚴格證明法則進行審判的結果，其實並無明顯的差異。我的淺見則是，兩者雖然殊途同歸，但從命名的方法來看，「嚴格證明法則」的用法可能不是一望即知其意義，「無合理懷疑原則」的稱法，則較容易使人明白「有疑即不能判決有罪」的意思。此與中文就常說的「確信不疑」可以互通；也與北宋蘇東坡名文〈刑賞忠厚之至論〉中強調的「罪疑唯輕」，道理相同。我國往昔司法實務界普遍流傳「慎用刑罰免傷陰德」的耳語勸誡，其中的宗教意味亦不無近似之處。無合理懷疑原則，原是無罪推定原則的派生原則，所要排除的乃是法官的預斷，特別是被告有罪的預斷。怎麼說呢？

無罪判決，檢方或自訴人可以上訴嗎？刑事訴訟法規定說是當然可以。是個值得質疑此中的憲法正當性，卻又為我國法界長期習焉不察其中是非的盲點與問題，為什麼呢？我國是一個正當法律程序意識薄弱的國家，這當然會被視為法系傳統與社會文化使然，但卻不該成為誤用正義原則的藉口。有些重要的程序法規則，我們都習慣將它當成實體法規則。譬如說罪刑法定主義，要求先有明文立法才能發動司法的刑事訴訟流程，卻是書寫在實體法的刑法之中。這倒還不打緊，因為並沒有產生實質的差異；但是另外還有一項程序法原則，也就是「一行為不兩罰」原則，被當做是實體法原則，卻是已然形成不利影響的錯誤。主要的問題，其實也是出在對於無罪推定原則的堅持不夠。一行為不兩罰，若是當做實體法原則理解，意思是一個過錯只能處罰一次不能處罰兩次，這似乎是偏重於避免雙重處罰，就是處罰過重了。然則如果一次就處罰到足時並不違反此一原則，即可見此項原則真正的關切，是要避免程序重覆所帶來的不利益，而未必是處罰輕重的問題。換句話說，一行為不兩罰的真正意義在於它是個程序法原則。對於當事人而言，追究刑事法律責任的程序本身，往往就是一種折磨，絕非不痛不癢的過程。讓當事人為了同一件事重覆經歷刑事被告的痛苦程序，即使兩次都判決無罪，也已觸犯了一行為不兩罰的原則。否則豈不是可以一再訴追曾經被判決無罪的被告，直到判決有罪為止？更準確的稱呼是一事不再理。偏偏我國的刑事訴訟法制，雖非完全缺乏這樣的觀念，但卻將所謂的「一事不再理」限於裁判確定後始有適用。裁判確定前的上訴，認為不能算是「一事而再理」。這樣的法律規定其實是將上訴程序的重覆視為理所當然，全不介意刑事被告受到程序周折的身心折磨。從法律規定下級審判決被告有罪，檢察官或是自訴人都當然可以提起上訴重新爭執法院的事實判斷有誤這件事看來，即可瞭然。討論這個問題，一個想當然耳的道理會是，如果下級審判決被告有罪時，被告可以上訴爭執事實判斷有誤，那為什麼判決被告無罪時，檢察官或自訴人不許上訴爭執事實判斷錯誤呢？被告被判有罪時可以上訴爭執事實問題，那也只是法律賦予被告的權利，不是憲法層級的要求。法律如果規定刑事訴訟事實審只有一審，雙方都不能上訴爭執事實判斷錯誤，其實更為可欲，這事原本也是立法者的裁量。然則立法者選擇給予刑事被告上訴的權利，爭執原審事實判斷有誤時，程序的重覆出自被告爭取更有利判決的自主選擇，固不至於違反一行為不再罰原則；但若是立法者於此同時，也賦予檢察官上訴爭執原審事實判斷錯誤的訴訟資格，就需要擔心違反「一行為不二罰」的憲法原則了。所以有此擔心，一個重要的理由是因為，容許檢察官針對無罪判決上訴的規定，不但違反憲法所要求的「一罪不兩罰」程序法原則，同時必也違反了憲法上的無罪推定原則。不明就理的朋友也許又要問了：這又會和無罪推定原則產生什麼關係？關係大著呢！一審判決無罪，表示控方的舉證沒有能夠說服法官產生無可懷疑的心證認定被告有罪。這時法律會讓控方上訴，再給控方一次證明被告有罪的機會，不就是在假設有罪嗎？法律上能夠推翻無罪推定的，只有證明有罪的確實證據，在法官已經用判決書指明控方拿不出確實證據證明有罪的時候，還要容許控方上訴，如果不是基於有罪推定的前提，還有什麼其他的可能呢？一定有人會說上訴制度是假設法院判決可能有錯，不是推定有罪。但是假設法院判決有錯並不等於檢察官可以上訴；法院為無罪判決的一種錯誤可能是根本應該為程序上不受理的裁定而駁回起訴，此種錯誤就推導不出控方可以上訴的結論。因此，容許控方上訴的真正前提，不只是假設判決有誤，而必然是要假設控方的主張（也就是被告有罪）有理。容許控方針對無罪判決上訴必然是基於假設有罪而來，其道理在此！容許控方針對無罪判決上訴還可能發生另一個很荒謬的結果。一審判決無罪，由控方上訴，結果二審若是改判有罪，在兩審定讞的案件中，二審一旦判決有罪，就宣告定讞了。其結果是，被告判無罪時控方可以上訴，被告判有罪時被告卻沒有上訴機會，豈不荒謬。若是三審才能定讞的案件，二審改判有罪時，被告也還可以上訴，可是此時已經進入第三審也就是法律審了，被告只能爭執二審判決的法律上錯誤，不能再爭執事實上的錯誤，與控方上訴二審時可以爭執事實問題，在範圍上說已是大不相同。這還不算，更離譜的是若是二審也判無罪，控方也還可以再一次上訴爭執法律問題。這不啻是法律又要假設有罪一次了。若是最高法院同意控方原審判決法律有誤而發回二審法院時，二審法院還可重新再對被告被控犯罪的諸種事實問題，重新審判一次。之後還可以繼續周而復始，刑事訴訟法也並不認為如此將會違背「一事不再理」的原則。說全了，容許控方針對無罪判決上訴，必然是基於有罪推定的前提，即使令已被宣判為無罪的被告重新經歷一次（或多次）被指控為有罪的審判程序，再受到一次（或多次）身心的折磨，也在所不惜，不以為異。這就是長期存在於我國刑事訴訟司法實務的真實景況。無罪推定及一事不再理（或一行為不二罰）皆是是憲法原則，容許控方針對無罪判決上訴，能夠認為不違憲嗎？寫到這裡，似乎可以作結了，但是還有一段話必須要說。以上的論述，都是基於憲法無罪推定原則的原理論述是非對錯，而不是因為那一個國家或那一種法系如此才做出主張。作者試圖避免的討論態度是，先說我國是什麼法系的國家，再說某一項觀點是另一個法系的觀點，然後就將該項觀點全盤地擺在一邊而不再從事法理是非的探索了。許多問題在多種法系都會發生，無罪推定原則也是當代各種法系都共同接受而且屬於憲法層次的基本價值命題。只計較法系標籤而不重視法理是非，作為選擇處理問題的論述方法，並不是真正具有說服力的論證；於此就不再行進入法系血統論的辯證窠臼了。

政府高層官員忽然去職，檢調機關證實正朝洩密方向進行偵查，在野黨質疑政府負起政治責任，總統則以遵守無罪推定原則，外界不宜擅予定罪做為回應。於此同時，媒體卻是不斷傳出來自政府內部，對於洩密情節繪影繪形的描述。此中難道並未涉及偵查不公開原則的違反？其實，此事已經清楚地顯示，無罪推定原則做為偵查不公開的上位規範，被人忽視的程度。偵查不公開，是刑事訴訟法的明文規定（第245條）；凡於偵查程序中依法行使職務之人員，包括檢察官與律師，「除依法令維護公共利益或保護合法權益有必要者外，不得公開揭露偵查中因職務知悉之事項。」此項規定的目的有二，一是防止公開揭露偵查過程之資訊引生偵查的障礙，這是為了偵查順利進行而設。二是為了防止侵犯受偵訊人員的名譽權與隱私權，則是基於保障憲法上權利的要求。

自訴制度被稱為人類最古老的刑事訴追方式之一，已可顯示自訴制度與復仇脫離不了干係。自訴訟制度的問題極多，與當代的刑事訴訟體制格格不入，刑事訴訟修法卻始終不肯加以捨棄，背後其實有一種刑事政策態度存在。今天不是要通盤檢討自訴制度，只從無罪推定原則出發，檢視自訴制度如何難與無罪推定原則相容。

無罪推定原則，是區辨法治國家與警察國家的重要指標。從解嚴之後，台灣漸已脫離警察國家的行列，似乎是個不爭的事實。但是，只在制度表面上接受無罪推定原則並不夠；要問台灣司法遵守並實現無罪推定原則的程度，才足以決定台灣是否真正遠離了警察國家。然而我國的刑事訴訟司法實務，是否真心信奉無罪推定原則，其實還有很多疑問。今天先來談一個久被忽略的觀念盲點，藉之檢驗無罪推定原則被遵守接納的程度究竟為何。刑事訴訟法明文規定了（第154條）無罪推定原則：「被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」另外一處則規定（第251條1項）了檢方起訴的標準是：「檢察官依偵查所得之證據，足認被告有犯罪嫌疑者，應提起公訴。」同法接著又規定（第299條）：被告犯罪已經證明者，才得判罪科刑。這些規定顯示了檢方有證明被告犯罪的舉證責任。於此要提出的問題是，檢方認定被告犯罪而起訴時所需要的心證確信程度，與法官判決被告有罪時所需要的心證確信程度，相不相同？採取所謂「起訴狀一本主義」的國家，也就是在被告有機會提出證據反駁檢方指控之前，不許法官單獨閲覽檢方起訴證據的國家（例如美國），並不需要問這個問題。而台灣之所以應該有此一問，是因為我國刑事訴訟法並未採取「起訴狀一本主義」，檢方起訴時可以（而且一定會）將偵查所得、其憑以認定被告有罪的證據呈給法官過目。也就是說：在被告答辯之前，檢方已有先行影響法官心證的機會。所以，要問這個問題的意思是，在被告還沒有機會提出證據反駁檢方的指控之前，檢方舉證的門檻為何？我國法學界與司法實務的主流看法是，檢方起訴的舉證門檻不需要到達法官判決有罪的心證門檻程度，理由之一是極為講究無罪推定原則的美國法律上也無此要求。從這裡就可看出一些端倪，無罪推定原則並未真正形成我國法界的金科玉律！為什麼呢？用美國法如何如何做為唯一的回答，本身就透露出無罪推定原則只是人云亦云，不是發自內心的堅持。美國採取起訴狀一本（所謂起訴狀一本，是日文直譯，就是起訴時只有一本起訴狀，不許附加證據，以避免法官看到卷證形成先入為主），法官在進入審判之前，不看卷證，也無卷證可看，當然不會也不必計較檢方的起訴門檻。等被告舉證就緒，可以開始審判了，審判者就會一次聽證閱覽雙方的證據（這叫做集中審理）。檢方如要成功說服法官（還包括陪審團）被告有罪，其舉證的門檻自然就會拉到與法官判決有罪相同的程度。我國刑事訴訟法不肯採取起訴狀一本制度，原因是司法改革推動修法時，代表檢方的法務部始終反對，代表審判的司法院也不堅持。從無罪推定原則的角度觀察此事，其實也可以看到司法並不堅持無罪推定原則的實相。要知道，檢警是不可能自動接受無罪推定原則的；如果偵查時通通推定無罪，就會無案可辦了。無罪推定原則，其實是法官必須堅持的原則，只有法院堅持無罪推定原則，檢方才會為了說服法院被告有罪，而使用無罪推定原則檢查自己搜集的證據足不足夠。我國的檢方很聰明，不但不相信無罪推定原則，還思圖根本破壞法官採取無罪推定原則；所用的方法則是堅拒起訴狀一本，想在一起訴時，趁著被告還沒有機會提出反證自辯無罪，就先提卷證影響法官的判斷，利用法官看到單方的舉證形成先入為主，實質上拆解無罪推定的心理約束。偏偏我國的法院也不堅持要求起訴狀一本，拒絕先被檢方的證據所污染心證。這就顯示司法院其實並不真正堅持無罪推定原則了。問題還不僅此，如果不堅持起訴狀一本，難道不必堅持檢方起訴的門檻須與法官判決有罪的程度相當嗎？如果答案為是，意思是說遭到檢方起訴的人之中，會有很大的比例是要被判無罪的；而且檢方還有機會利用先發制人的卷證建立法官的先入為主，弱化法官無罪推定的審判基點，其結果當然就是無辜的人可能會被判有罪。容許檢方使用低於判決有罪的門檻做為起訴門檻，必然招致兩種不容存在的風險。風險之一，會使得大量不該被判有罪的人被起訴，遭受成為刑事被告的精神折磨。風險之二，則是可能使得許多無辜者被判有罪的可能性大幅增加。其問題根源都出在容許檢方利用「有犯罪嫌疑」為名，起訴其明知未達有罪判決門檻的被告，被犧牲的當然就是無罪推定原則。刑事訴訟法缺乏起訴狀一本的要求，法院竟然還容許檢方的起訴門檻可以低於判決有罪的門檻，這若還不算是背棄了無罪推定原則，算是什麼？如果要求檢方起訴的舉證門檻，會怎麼樣呢？法官在看卷時，就會先問一個問題：這個案子如果被告沒有相反的舉證，我已經可以判決有罪而毫無懷疑了嗎？如果是還有些懷疑，那還需要審判浪費時間嗎？逕行駁回起訴不予受理即可！試想，被告尚未提出答辯，檢方的舉證尚且不到判決有罪的門檻時，還能容許進行審判的法官，會是推定無罪的法官嗎？如果法官要求檢方的起訴門檻與判決有罪一致，不達門檻的就該逕行裁定駁回；其真正的道理是刑事訴訟不該同意檢方只要是認為被告有犯罪「嫌疑」就可以起訴。刑事訴訟不要求檢方的起訴門檻要到達判決有罪的程度，只要被告有犯罪「嫌疑」就可以起訴，還可讓法官不問青紅皂白進行審判，其結果很可能會是使得法官反過來降低認定有罪的標準，將不該判決有罪的人判決有罪。我國歷來檢察官起訴門檻只是定在證明被告有犯罪「嫌疑」即可，法院卻也一向安之若素，極其少見逕行裁定駁回起訴的情形，此中究竟有多少不該被判有罪的人被判有罪了呢？這可是每天都正在發生的現在進行式，想來不寒而憟！無罪推定原則是憲法原則，刑事訴訟容許檢方有嫌疑就可起訴，還容許法官進行審判，背棄無罪推定原則一至於此，違不違憲？不要忘了，我國的刑事訴訟法還容許自訴，若是使用同樣一個標準，任何人自認為有證據足以認定任何人有犯罪嫌疑，就可以提起自訴讓他變成刑事被告，法院也自會開庭審究一番，對平民可以如此，對總統、行政院院長也可如此，這難道不就是台灣今日的司法實況？台灣，距離法治國家還有多遠？

在台灣，有人贊成採取人民公審做為司法審判的模式嗎？對此不表同意的人，必然懂得，和任何其他民主法治國家一樣，台灣的司法審判，在本質上不屬於應該交由民主政治多數決的政治性活動，而是必須訴諸於專業理性判斷的程序。司法審判當然不能完全忽略社會民意與輿情的走向，但是法官仍須本於憲政正當性所依憑的法治原則，堅持獨立而理性的思考行事，不能隨著社會風向搖擺妥協。這個道理，在捷運殺人案件，應該並無不同。捷運殺人案件，檢方業已完成了偵查程序，以鄭捷為被告提起公訴。這正是可以用來檢驗台灣社會堅持法治原則的程度，一宗極佳的案件。捷運殺人事件，駭人聽聞，社會矚目，台灣應已無人不知。值得一問的是，有誰認為鄭捷不是兇手呢？如果做個調查，發現絕大多數的人都說鄭捷是兇手，那還需要煞有介事的審判嗎？認為不需要審判直接可將鄭捷綁赴刑場的請舉手！舉手的朋友，則請回答下一個問題，什麼樣的案子可以直接綁赴刑場，什麼樣的案子不可以，是由誰說了算數呢？關鍵就在於此，說一個人是應該綁赴刑場的殺人犯，到底由誰說了才算數呢？是被害人？是媒體記者？是閲聽大眾？是網友？是警察？還是檢察官呢？其實都不是，是以法官說的為準。法官審判任何一個刑事案件，都不能預斷，只能憑藉聽審時呈庭的證據，獨立判斷做出決定。正是因為在法官判決之前，誰說被告有罪都不能作數，法官在審判的過程之中，必須假設被告是無罪的，而應該由檢察官負擔舉證責任，成功說服法官被告有罪之後，才能判決有罪。即使是在捷運殺人案件，這個道理也不能等閒視之，否則審判就不過是個過場，一種表面上的儀式而已。即使是被告完全承認犯案行為的案件，審判中也絕不是說完全沒有值得認真思考的題目存在。檢察官起訴的罪名是殺人罪，最重的刑罰是死刑。最高法院明白揭示的正當法律程序是，必須將定罪的程序與量刑的程序分開；定罪程序在先，量刑的程序在後，但是不一定必要。為什麼呢？定罪的程序是問被告有沒有犯罪，量刑的程序，則是認定有罪時才有的程序，如果認定無罪，就不須要量刑了。將兩個程序分開的道理，還不是在追求司法效率，而是為了避免破壞無罪推定原則。死刑案件應該如此，其實一般案件又何嘗不然？這個道理就像是法律規定的證據法則一樣，在問案的時候，如果第一個問題就是：「你把偷的牛賣了還是殺了？」而不是先問被告：「你是不是偷了牛」的話，這在理則學上叫做套問，問的人不可以這樣問，被問的人也就不必回答；這應該算是訴訟程序的ABC。有監察委員質疑，檢方在起訴的同時求刑，並不符合正當程序的要求，其道理就在於此。檢方當然不是不能求刑；只是應該在量刑的程序中求刑，而不是該在起訴而尚未定罪的時候求刑。無論是以此影響法官的心證，或者是藉此在公開審判中不當影響輿論，都極不恰當。另一個在定罪程序須要先問的問題，是被告受審的能力，也就是被告有沒有理解審判程序的性質與目的，以及尋求辯護律師為訴訟防禦的能力。基本上這是個涉及醫學的專業問題，就像另外一個涉及醫學的專業問題一樣，被告行為時有無精神障礙或其他心智缺䧟，以致不能辨識其行為違法，或欠缺依其辨識而為行為的能力，也是在定罪階段需要檢方舉證，也可能成為辯護人為無罪或不罰之辯護的重要辯詞，而成為法官必須考量而在判決書中交待的問題。涉及醫學的專業問題，審判中可能有尋求具有足夠專業知識、甚至具備臨床經驗的專家提供專家鑑定報告的必要，捷運殺人案檢方於起訴時已經提出專業鑑定報告企圖證明被告具有受審能力，也不欠缺認知其行為違法性的心智能力做為支持，就是正確的基本動作。在接下來的程序中，法官為了了解被告究竟是在什麼樣的精神狀態下殺人，或者企圖回答任何人都可能有的問題，被告究竟為什麼會有這樣的犯行，也可能容許被告辯護人另行選任專家鑑定人提供報告以供對照的請求。至於被告的精神狀態有無可以減刑的事由，那又是應該留待定罪之後，進入量刑階級時所應考慮的問題，同樣是需要參考醫學專業鑑定意見始能做出正確決定的題目，又不待言。也許有的朋友會問，如果被告承認是自己做的，也與一切事證相吻合，人看起來也正常，只是怪了些，審判程序為什麼還要費如此周章呢？道理很簡單，此中涉及法治應該堅持的底線：審判不能草率過場，想當然耳；法律之前，人人平等。審判輿論一致控訴犯下捷運殺人重罪的鄭捷，尚且如此鄭重行事，就可以推知，其實任何人被控任何罪名時都會如此行事；反過來說，如果鄭捷的案子可以破例，那麼其他被媒體指控犯罪的人，為什麼不能破例？無罪推定的原則一旦失守，無辜而入罪的危險必然大增，那可能就是與法治國家說再見，而又要回到白色恐怖的時代的前奏了。當然，台灣如果真的有人相信人民公審可以防止白色恐怖，那不妨想想、問問：文化大革命的社會，會不會比白色恐怖更恐怖一些呢？

前周應邀在婚禮上致祝賀詞。兩位新人都在法界服務，新郎的學術專業正是憲法，事前徵詢蒙他們首肯我因著憲法表達學究式的祝賀之忱。於是竟又得一機會仔細思考婚姻權的憲法基礎。我獻給新人的祝詞自不必於此發表，恰巧主編索稿孔亟，遂將思考心得，包括未在婚禮上說到的一些想法，筆記整理如下，以期就教於各界高明。婚姻權，與家庭權一樣，是受憲法保障的權利，大法官做成憲法解釋加以確認，為數甚多。所引用的憲法根據一向是憲法二十二條，也就是人權章節裡的概括條款。隨著社會多元文化（憲法增修條文第十條的用語）的發展，除了概括條款之外，婚姻權的憲法基礎其實至少有三種不同的條文依據。第一是性別平等原則。我國憲法上的性別平等原則，原有兩義，一義是政府法令不能擅為性別歧視，另外一義則是政府法令應該積極設法破除存在於民間社會的性別歧視。此兩義都與婚姻權的憲法基礎有直接關係。從政府法律本身不得為性別歧視之憲法義務言之，我國社會傳統中的婚姻是一夫多妻（妾）的婚姻，本是源於父系社會的堅持。古代有所謂「男女無別則父子不親」（出自郭店楚簡《六德》）的說法，指的就是母系社會父子不親，於是運用父權觀念，建立父系社會，只是單方面要求女性守貞以確保父子血源的明確，正是所以形成一夫多妻（妾）的原因。民國成立後民法禁止重婚，即在避免法律形成性別歧視；大法官解釋一夫一妻的婚姻權，也自有本於性別平等樹立制度以避免法律為性別歧視的用意存在。從立法者有積極破除社會上性別歧視的憲法義務言之，立法者所應破除者，不應只是社會對於男性或女性之歧視，而是社會基於性別所生之歧視。例如性別其實是多元的存在，不以兩性為限，乃是社會生活的實象，也是出於自然天生的結果。兩性以外的性別，不能改變「人」的適格性，但卻可能常受居於多數的兩性，慣性地出之以「不正常」的歧視性對待，正就是基於性別而非基於男或女所為的歧視。憲法條文不論是使用「男女」或「兩性」的字樣，乃都應從「例示」而非「列舉」理解。從而國家亦有義務，破除普遍存在的、認為只限於生理性別為「男」或「女」者始得締結婚姻的社會歧視，才能使得婚姻成為每一個個人都可以享有的平等選擇。第二是言論自由。乍思之，言論自由可能與婚姻權兩不相干。細加探討其實應可發現言論自由是婚姻權的重要憲法基礎。社會上未必每個人都會選擇進入婚姻生活，作為一種社會制度，婚姻是配偶間相互為扶持照顧的承諾。選擇進入婚姻生活的人們，需要完成承諾共營人生的表達，相互結合的表意行為因即構成婚姻的要素。民法規定的婚姻曾經採取儀式婚制，重視的即是承諾的莊嚴。現行民法改採登記婚，儀式似乎不再重要，但是為婚姻登記時如無任何意欲結婚的表示，亦必不可能完成婚姻登記，表意承諾其實仍是婚姻的要素。受到言論自由的保障，即是應得國家尊重，不受干渉之意。於此值得從憲法的角度進一步思考登記婚的界限。登記婚的建制應無核可的意思，但是如果用來檢驗性別並且判斷誰可以和誰結婚（例如判斷第三性的性別孰屬而不許其結婚，或是基於欲結婚之兩人生理性別相同而不許其結婚），就有可能是在審查其表意的內容而不認可其表意的效果，例如認為不得有效表達欲與生理性別相同之人結婚的意思而不許登記，即是。如此則將構成政府對言論為事前檢査，登記制的合憲性也就會受到質疑。言論自由的論述是近日一個討論相關問題的場合中，我的同事劉昌坪律師所提出的觀點，於此誌明出處。第三是結社自由。乍思之，結社自由似乎也與婚姻權兩不相干。然則結社也者，不只包括政治性結社、經濟性結社或是社會性結社而已，也包括親密結社。婚姻與家庭就是親密性結社的標準例證。不必懷疑婚姻是兩個人的結社，人數過少，結婚而組織或進入家庭之後，可因生育、收養而使得家庭成員增加。現在法律尚且容許組織一人公司，自沒有理由否定婚姻為結社自由的射程所及。用結社自由做為憲法保障婚姻權的根據，還有更重要的意義。傳統自由主義的立憲思想，以保障個人權利為務，常遭批評忽略社會關係或集體主義的價值。羅爾斯（JohnRawls）倡議的平等自由主義，以社會成員平等做為享受自由的共同前提，也是接納社會集體價值的起點。平等，談的就是人與人的關係，平等自由主義其實是在強調，個人權利的主張，絕不能脫離社會關係的觀照，而結社自由作為基本人權不可或缺的環節，則又是認識到建立社會關係乃是每個人在社會生活上共通的人性需要，尊重多元社會之中人民自主選擇建立各種社會關係，是滿足人格尊嚴的要素。親密結社如婚姻或家庭者，做為構建社會關係的基礎單位，其實存在於結社成員之間相互承諾並實際提供扶持照顧的實質責任；而社會成員之所以彼此扶持照顧，則是將實踐社會照顧責任的選擇或機會，看成是人格尊嚴不可或缺的條件之故。因此若將選擇負擔社會照顧責任，視為一種基本權利，也不為過。準乎此述，至少在憲法所保障的親密結社��，責任與權利不但不是兩相衝突的觀念，而且和諧互通。平等自由主義與社群主義的憲政文化觀，似乎亦可以看得到某些交集。我國傳統文化素來看重家庭人倫關係的道理，在平等自由主義的憲法之中，也就找到了立足點。同時從這三個向度體會婚姻權的憲法基礎，將可發現現行法律所建構的婚姻制度，其實還有許多值得檢討反思的地方，譬如如何看待多元社會之中，締結同性婚姻（samesexmarriage）需要的問題，就是最明顯而值得關注的一個議題。不過那已應該是另一篇文章的題旨了。

王健壯教授在風傳媒的專欄中提出一個問題，唯有檢察總長可以提出的非常上訴，檢察總長行使裁量的標準為何，有沒有任何政治上的考量。這是個好題目，而我想談的則是，非常上訴制度本身有無與憲法牴牾之處，也是個值得好好檢討思考的問題。為什麼會質疑非常上訴制度違憲呢？問題出在刑事訴訟法只許檢察總長針對違法終局確定裁判向最高法院提出非常上訴，卻不許同為當事人的被告提起，很有理由質疑業已違反了憲法上保障訴訟程序當事人對等的正當程序。非常上訴，本質上相當於聲請再審的程序，是舉世罕見而襲自法國的制度；法國則是舉世有名行政權至上的國家。非常上訴為什麼只得由檢察總長提起呢？有表面上的建制理由，也有隱含在制度背後的權力心思。表面上的理由是，交由檢察總長針對違背法令的確定裁判（通常是最高法院的裁判）提出非常上訴，以期糾正顯然違法的裁判。那為什麼不許被告提出呢？制式的回答通常是說，刑事訴訟法將挑戰確定終局裁判的事由兩分，針對法律錯誤交由檢察總長提起非常上訴；針對事實錯誤則由被告聲請再審。各有所許，以示對等。此說看似公平，其實不然。刑事訴訟中證明被告犯行事實存在，舉證責任是在檢方。三審定讞之後若還容許檢方以發現不利於被告的新事實為由聲請再審翻案，破壞憲法上無罪推定原則，莫此為甚，自無道理。以不許檢方發現新證據聲請再審翻案交換做為被告不得提起非常上訴，其實是用不該換應該，殊屬無稽。確定裁判如果具有可由檢方加以指摘而須改正的顯然錯誤，有什麼理由不讓刑事責任關乎己身的被告提出爭執？檢方可以而被告不可以提起非常上訴，是對正當法律程序的平等保障設限，應該追問制度上所以如此的理由。非常上訴的建制目的到底是什麼？學理上的回答是有兩個目的：一個是統一法令解釋，一個是保障被告權利。這樣的說法，值得深究。說是保障被告權利，理由相當牽強。刑事訴訟法明文規定，提出非常上訴，不限於有利於被告的場合；最高法院因非常上訴而廢棄原裁判，並不當然對被告發生效力，也就是說非常上訴並不當然與被告有關。不與被告有關的制度，說是為了保障被告的權利而設計的，通嗎？話說回來，說是要保障被告的權利，竟不許被告自己聲請非常上訴保障自己的權利，卻讓對手當事人檢方的總指揮來為保障被告權利把關，刑事訴訟法放著最有效的保障手段（由被告自提非常上訴）不許當事人利用，卻去採用一個未必足恃、甚或是不具期待可能性的辦法（由檢察總長出面救濟被告），說要保障被告權利，豈非欺人之談？簡單地說，刑事訴訟法所使用的手段不是有效達成目的（保障被告權利）的手段；所反映的實象則是：看起來正當的目的，其實不是個真實的目的；於是，目的與手段只怕都將難以通過憲法第二十三條比例原則的檢驗。至於另外一個目的，也就是追求法令的統一解釋，聽起來似乎很正當，其實也挺可疑。統一法令解釋，究竟是統一誰和誰的不同解釋？如果是要統一最高法院的見解，為何偏勞檢察總長？何以只有刑事訴訟有此需要而民事訴訟或行政訴訟均無？民國四十年代，行政威權最盛的時候，檢察總長不同意最高法院駁回非常上訴的裁判的見解，就曾大剌剌地聲請大法官為統一解釋。大法官一方面說，檢察總長應受最高法院非常上訴裁判的拘束，不服最高法院的判決不是由大法官統一法令解釋的場合；另一方面卻不敢輕攖其鋒，還是找了另外一個理由，不但做出了釋字第28號解釋（是個不利該案被告的統一解釋），還依著檢察總長的意思推翻了最高法院的見解。非常上訴以「統一法令解釋」，在檢察總長說來，竟然是為了統一檢察與審判的見解之用的，如果最高法院不埋單，還可以聲請大法官解釋。而這一切，都與保障被告人權毫不相干。問題是，不是為了保障訴訟當事人的權利，架設一個非常上訴制度來統一法令見解，到底是為了什麼？只有檢察總長得提起非常上訴，這就是說，他是全國唯一可以指出最高法院刑事裁判具有瑕疵，而發動最高法院自為檢討程序的人。暗藏在制度設計背後而不便公開的消息是，非常上訴其實隱隱藉著賦予了檢察總長「予一人」的地位，既圖建立檢察體系與審判體系之間某種平起平坐的權力對等觀感，也有突顯以檢察總長為代表的檢察系統，與同為刑事訴訟當事人的的被告乃至其辯護人相比，在法律知識地位上身分高人一等的意思。這些其實都不是能與講究審判獨立以追求公平正義的司法制度相容的威權意識。經常被用來當作檢方護身符的規定是刑事訴訟法第二條：「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意。」檢察官慣用此條證明法律業已賦予檢察官同時為有利不利的裁量地位。然而規定是一回事，能不能做到、有沒有做到是另一回事。此一規定的目的是要檢方記得尊重被告應受保障的權利，而不是在檢方忽視被告權利時，用來支持檢察可以濫用裁量而便宜行事的藉口。曾經發生最為離譜的一個案子，就是蘇建和案。當年檢察總長曾為蘇案三次提出非常上訴，後來重開審判之後，法院判決無罪時，檢方竟又幾度上訴，注意與不注意之間，漫無標準，自相矛盾，莫此為甚。就非常上訴制度而言，其間的憲法問題還不是出在檢察總長可以為被告的利益提出非常上訴，而是出在法律只許檢察總長提出卻不許被告自行提出的禁制。身為檢方的最高層級而要為被告的權利翻案，先天上就已處在一個利害衝突的位置，刑事訴訟法非但不考慮檢察總長其實有應該迴避的問題，反而不許被告享有同樣的權利，自非講究平等保障當事人權利的正當法律程序思想所能容許者。再看一看民事訴訟法與行政訴訟法的規定，都能容許當事人雙方對於適用法規顯有錯誤的確定裁判提出再審，獨獨刑事訴訟法不許，就可以知道刑事訴訟法特設非常上訴一章，並不是為了保障權利而存在，它恰恰是為了限制權利而設計的。談了這許多非常上訴制度設計不合憲政法理的問題，有沒有機會勞請大法官做個憲法解釋呢？依照現行司法院大法官審理案件法的規定，提起非常上訴而被最高法院駁回的被告，挑戰非常上訴制度違憲而聲請大法官解釋，大法官其實沒有理由不加受理。但是就在不久之前，大法官已然決定不受理這樣的聲請。非常上訴制度合不合憲，難道不是個重要的憲政問題？令人不解的是，如果非常上訴是個合憲的制度，大法官竟然不能用憲法解釋講出個道理嗎？

憲法可以在一夕之間獲得通過；而憲政文化，則必須經過養成，通常需要不止一個世代的光陰。從來沒有單一的憲法典、卻是世上第一個民主憲政國家的英國如此；寫成第一部民主憲法、成就了兩百餘年憲政的美國，亦然。在許多沒有任何民主傳統的國家言之，養成憲政文化的過程，尤將經歷各種既有社會文化的沖擊冶鍊，無法速成。台灣的憲政，用憲法的年齡計算，已有六十五年；若用解嚴的時間計算，則只四分之一個世紀有餘。五十年的日本統治，沒有任何憲政文化的養成可言。台灣要從自身的社會文化傳統觀察，才能依循著歷史時間的縱深，看出憲政文化養成的端倪。輸入憲政，通常要從寫作一部憲法開始。辯論內閣制、總統制、雙首長制孰優孰劣，原是制訂憲法時必經的初階學習。我國憲法制定前，歷經了數十年的爭辯，宋教仁主張內閣制與孫中山主張總統制，是其代表；制憲之際，張君勱主張內閣制與國民黨主張總統制，於是折衷成為雙首長制。制憲之後，學界仍然爭辯不絕，多是沒有憲政經驗而以為制度設計決定一切的紙上談兵。現在有了實際民主憲政經驗之後，對於政治現實感到不滿的人們，近日忽又提出修憲改採內閣制的主張，台灣似乎又將回到制度決定論的爭辯。內閣制中，國會的多數黨同時掌握立法權與行政權，立法與行政兩權的制衡關係不如總統制與雙首長制明顯。今天如果台灣是內閣制，部會首長在國會中都有議員的身分，服貿協議應該早已經通過了。這是否可欲？國會的議員兼任行政部門的職務，國會議員的品質也同時決定了行政部門首長的品質。這是否可欲？議會議政品質，如果是今日台灣的政治品質問題的痛腳，改採內閣制必將加重國會的政治分量，這是否可欲？台灣憲法良窳的論證之中，用歷任民選的總統表現均屬不佳，證明台灣的憲法寫得不好，也是近來新出現的一種有趣觀點。這個觀點，或許可以證明譴責選民是政治的不智，譴責憲法則憲法不會回嘴，所以譴責憲法就成為廉價的選擇！其實憲法的既有規定已經可以回應這個觀點。憲法規定總統至多只能做八年，是假設權力會使總統腐化，八年之後就會腐化到不能再做總統的程度！總統的選民通常不會這樣想，但憲法卻已預言民選的總統恆具有八年即不堪其任的品質。民選的總統表現不佳，早在憲法意料之中，怎麼會說歷任總統選的不好是憲法的錯呢？立法委員選得不好會是內閣制的錯嗎？另外一個觀點，則是說台灣的憲法不好，是因為是「龍的憲法」之故。此辭的原創者是上一代的憲法大師李鴻禧教授。這就要談憲政文化的養成問題了。制定憲法，通常以為主要的學習是選擇政府制度；熱衷於政府制度的辯論，與討論心態尚留在制憲階段，有時不無關係。人們大都並不察覺政府制度的討論不是憲政文化養成真正的關鍵所在。各種民主憲政體制，都可能成功地養成憲政文化。養成民主憲政文化，更重要的是養成接受平等的觀念；最艱難的試鍊則是，平等，是公民學會討論公共問題之前，不先區別討論者，特別是不從人所不能自我決定的因素（譬如說出生），去區別人，做為辯理以決定公共討論是非的基礎。在主張平等就是正義(Justiceasfairness)的《正義論》(ATheoryofJustice)書中，JohnRawls(羅爾斯)為社會成員討論每個社會成員都受公平對待的根本原則所設計的場合，是位在「無知之幕」之後。進入無知之幕的人只知道自己是社會成員，不知道自己的出生與社會背景，也必須承認其他參與討論的社會成員的平等身分，就是為了成就只計討論主題的審議、不問討論者出身為何的平等境界。與之對立的社群主義(communitarianist)哲學，批評Rawls假設社會成員是相同的原子而忽略其社會紐帶是脫離現實的一廂情願，其實顯示出未能體會其所提倡參與討論所應具有的平等襟懷。將人定義為「社會關係的集合」而提倡社會主義的馬克思，與特別重視人際倫理「關係」的儒家社會，都是將群體（階級或宗族、族群）紐帶看得比個人平等更重要的社群主義文化典型，在憲政意識的養成過程中，都有群體主義文化形成的障礙存在，也就是根據族群關係隸屬決定討論公共議題是非的憲政文化習慣。閱讀此文的朋友如果有人要說Rawls是外國人，他的學說未必適合我國國情，可能也已陷入了因族群廢言的陷阱。其實，除了台灣自身的憲法經驗之外，世上沒有一種憲法制度是內生於台灣的。台灣也從來沒有實施內閣制的經驗，循此邏輯，可能根本沒有討論內閣制的餘地。我們應該拒絕這類訴諸血緣族群類別意識的思考習慣與論證邏輯。「龍的憲法」是用制訂憲法者的族群屬性暗喻論斷憲法良窳的論證形式，也同時存在著相同的論證陷阱。使用此種論證的頻繁與否，與其在當代憲政議題討論中受歡迎的程度，應該可以用來檢驗台灣憲政文化的養成進程，也可以用來討論，在台灣養成平等自由主義憲政文化的困難程度。