王健壯教授在風傳媒的專欄中提出一個問題，唯有檢察總長可以提出的非常上訴，檢察總長行使裁量的標準為何，有沒有任何政治上的考量。這是個好題目，而我想談的則是，非常上訴制度本身有無與憲法牴牾之處，也是個值得好好檢討思考的問題。
為什麼會質疑非常上訴制度違憲呢？
問題出在刑事訴訟法只許檢察總長針對違法終局確定裁判向最高法院提出非常上訴，卻不許同為當事人的被告提起，很有理由質疑業已違反了憲法上保障訴訟程序當事人對等的正當程序。
非常上訴，本質上相當於聲請再審的程序，是舉世罕見而襲自法國的制度；法國則是舉世有名行政權至上的國家。非常上訴為什麼只得由檢察總長提起呢？有表面上的建制理由，也有隱含在制度背後的權力心思。
表面上的理由是，交由檢察總長針對違背法令的確定裁判（通常是最高法院的裁判）提出非常上訴，以期糾正顯然違法的裁判。那為什麼不許被告提出呢？制式的回答通常是說，刑事訴訟法將挑戰確定終局裁判的事由兩分，針對法律錯誤交由檢察總長提起非常上訴；針對事實錯誤則由被告聲請再審。各有所許，以示對等。此說看似公平，其實不然。刑事訴訟中證明被告犯行事實存在，舉證責任是在檢方。三審定讞之後若還容許檢方以發現不利於被告的新事實為由聲請再審翻案，破壞憲法上無罪推定原則，莫此為甚，自無道理。以不許檢方發現新證據聲請再審翻案交換做為被告不得提起非常上訴，其實是用不該換應該，殊屬無稽。確定裁判如果具有可由檢方加以指摘而須改正的顯然錯誤，有什麼理由不讓刑事責任關乎己身的被告提出爭執？
檢方可以而被告不可以提起非常上訴，是對正當法律程序的平等保障設限，應該追問制度上所以如此的理由。非常上訴的建制目的到底是什麼？學理上的回答是有兩個目的：一個是統一法令解釋，一個是保障被告權利。這樣的說法，值得深究。
說是保障被告權利，理由相當牽強。刑事訴訟法明文規定，提出非常上訴，不限於有利於被告的場合；最高法院因非常上訴而廢棄原裁判，並不當然對被告發生效力，也就是說非常上訴並不當然與被告有關。不與被告有關的制度，說是為了保障被告的權利而設計的，通嗎？
話說回來，說是要保障被告的權利，竟不許被告自己聲請非常上訴保障自己的權利，卻讓對手當事人檢方的總指揮來為保障被告權利把關，刑事訴訟法放著最有效的保障手段（由被告自提非常上訴）不許當事人利用，卻去採用一個未必足恃、甚或是不具期待可能性的辦法（由檢察總長出面救濟被告），說要保障被告權利，豈非欺人之談？
簡單地說，刑事訴訟法所使用的手段不是有效達成目的（保障被告權利）的手段；所反映的實象則是：看起來正當的目的，其實不是個真實的目的；於是，目的與手段只怕都將難以通過憲法第二十三條比例原則的檢驗。
至於另外一個目的，也就是追求法令的統一解釋，聽起來似乎很正當，其實也挺可疑。統一法令解釋，究竟是統一誰和誰的不同解釋？如果是要統一最高法院的見解，為何偏勞檢察總長？何以只有刑事訴訟有此需要而民事訴訟或行政訴訟均無？民國四十年代，行政威權最盛的時候，檢察總長不同意最高法院駁回非常上訴的裁判的見解，就曾大剌剌地聲請大法官為統一解釋。大法官一方面說，檢察總長應受最高法院非常上訴裁判的拘束，不服最高法院的判決不是由大法官統一法令解釋的場合；另一方面卻不敢輕攖其鋒，還是找了另外一個理由，不但做出了釋字第28號解釋（是個不利該案被告的統一解釋），還依著檢察總長的意思推翻了最高法院的見解。非常上訴以「統一法令解釋」，在檢察總長說來，竟然是為了統一檢察與審判的見解之用的，如果最高法院不埋單，還可以聲請大法官解釋。而這一切，都與保障被告人權毫不相干。問題是，不是為了保障訴訟當事人的權利，架設一個非常上訴制度來統一法令見解，到底是為了什麼？
只有檢察總長得提起非常上訴，這就是說，他是全國唯一可以指出最高法院刑事裁判具有瑕疵，而發動最高法院自為檢討程序的人。暗藏在制度設計背後而不便公開的消息是，非常上訴其實隱隱藉著賦予了檢察總長「予一人」的地位，既圖建立檢察體系與審判體系之間某種平起平坐的權力對等觀感，也有突顯以檢察總長為代表的檢察系統，與同為刑事訴訟當事人的的被告乃至其辯護人相比，在法律知識地位上身分高人一等的意思。這些其實都不是能與講究審判獨立以追求公平正義的司法制度相容的威權意識。
經常被用來當作檢方護身符的規定是刑事訴訟法第二條：「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意。」檢察官慣用此條證明法律業已賦予檢察官同時為有利不利的裁量地位。然而規定是一回事，能不能做到、有沒有做到是另一回事。此一規定的目的是要檢方記得尊重被告應受保障的權利，而不是在檢方忽視被告權利時，用來支持檢察可以濫用裁量而便宜行事的藉口。曾經發生最為離譜的一個案子，就是蘇建和案。當年檢察總長曾為蘇案三次提出非常上訴，後來重開審判之後，法院判決無罪時，檢方竟又幾度上訴，注意與不注意之間，漫無標準，自相矛盾，莫此為甚。
就非常上訴制度而言，其間的憲法問題還不是出在檢察總長可以為被告的利益提出非常上訴，而是出在法律只許檢察總長提出卻不許被告自行提出的禁制。身為檢方的最高層級而要為被告的權利翻案，先天上就已處在一個利害衝突的位置，刑事訴訟法非但不考慮檢察總長其實有應該迴避的問題，反而不許被告享有同樣的權利，自非講究平等保障當事人權利的正當法律程序思想所能容許者。
再看一看民事訴訟法與行政訴訟法的規定，都能容許當事人雙方對於適用法規顯有錯誤的確定裁判提出再審，獨獨刑事訴訟法不許，就可以知道刑事訴訟法特設非常上訴一章，並不是為了保障權利而存在，它恰恰是為了限制權利而設計的。
談了這許多非常上訴制度設計不合憲政法理的問題，有沒有機會勞請大法官做個憲法解釋呢？依照現行司法院大法官審理案件法的規定，提起非常上訴而被最高法院駁回的被告，挑戰非常上訴制度違憲而聲請大法官解釋，大法官其實沒有理由不加受理。但是就在不久之前，大法官已然決定不受理這樣的聲請。
非常上訴制度合不合憲，難道不是個重要的憲政問題？令人不解的是，如果非常上訴是個合憲的制度，大法官竟然不能用憲法解釋講出個道理嗎？
＊作者為東吳大學法研所、台灣大學政研所兼任教授
