# 無罪推定  

陸配「亞亞」（劉振亞）因在個人抖音拍攝主張統一的影片，遭到台灣網紅檢舉，被我方認定「宣揚武統」，移民署從而廢止其居留許可，限期離開台灣。陸委會20日在記者會上公布一段影片，內容係亞亞表達對於去年5月解放軍「聯合利劍─2024A」的看法，並強調她有沒有鼓吹武統一事「不用辯論」。

日前報紙頭版刊登澳門小市民喊冤的聲明，創下兩岸三地的司法首例，主因為澳門某私立學校正副校長及廠商遭控詐騙政府補助費，澳門特首賀一誠還在記者招待會上公開指摘相關人士涉貪污政府資助款項。喊冤者主張澳門特首乃屬憑空指控（該案未涉貪污），造成冤屈，同時在司法判決前，行政首長直接宣示罪刑實屬不妥，律師洪維廷認為就法言法，司法機關更須採「無罪推定」原則，遵守程序正義，判決始能公正，禁得起各界公評。

《鏡週刊》今（5）日報導，指民眾黨主席、前台北市長柯文哲於市長室中收賄1500萬，還稱柯文哲在每階段全都有收錢，引起討論。對此，柯文哲律師團今日發出聲明，強調刊載之相關內容，尚待檢察官依法進行調查，且依無罪推定原則，未經審判證明有確定前，均應推定為無罪。

Netflix每週二固定會在官網公佈「全球影視觀看10大排行榜」，根據前一星期週一至週日的觀看時數，公佈近百個國家地區的收視排名，最新收視排行榜也總是造成熱烈話題討論，本週的影集冠軍是韓國真人實境秀《黑白大廚：料理階級大戰》（CulinaryClassWars），最多人喜愛的電影則是中國劇情片《孤注一擲》（NoMoreBets），還沒看過的你，快把這些影劇加到片單，趁空閒時間一次追起來！

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筆者以前看香港無線電視TVB一部電視劇，準確名字不記得了，大概是1999年播出的《創世紀》。電視劇裡面有香港人在台灣受審判，台灣律師向香港人解釋道：台灣的司法制度和香港不同：香港行「無罪推定」，起訴方要證明被告有罪，疑點利益歸於被告，必須「毫無疑點」下，才能讓被告定罪；但台灣剛好相反，行「有罪推定」，被告需要證明自己無罪。

「是誰偷了餅乾，藏在餅乾盒裡？不是你，那是誰？」

立法院於5月26日通過選罷法第26條關於候選人資格的修正案，執政黨內宣集中在「黑金槍毒終身不得參選」。乍看之下，排除「重大犯罪」參政，符合民眾排黑期待。然而細觀修法內容，輕罪、未定罪亦在禁止之列，不僅與當前反黑防詐目的有關，更嚴重侵犯基本人權之嫌。

最近看完Netflix《少年法庭》（JuvenileJustice），這是關於少年犯罪的韓劇，全劇主要有六大案件，多數是從真人真事獲得靈感改編。這些近幾年發生在韓國的案子，台灣也發生過類似案件，像在台北捷運車廂無差別殺人的鄭捷、警察特考舞弊、台大化學系期中考集體作弊等。韓劇擅長正面、對比衝突描述，透過戲劇化改編更具張力。

香港《港區國安法》實施以來的第一宗案件──唐英傑案（又稱「光時案」），於6月30日審結，唐英傑被控煽動分裂國家罪和恐怖活動罪均罪成，最後判處9年監禁。

《1.38坪的等待—徐自強的無罪之路》(linkisexternal)初版於2016年12月，徐自強的「擄人勒贖」等罪之更審案件，業於同年10月13日無罪定讞。從1995年9月1日案發後，徐自強歷經21年多才獲得司法平反，回復清白與獲取公平。不是每個凶殺案件一定有誤判，但是只要任何一位死囚的判決，曾經有過違背程序正義與無罪推定原則，司法霸凌弱者，豈是法治國所應為之？

舞台上演員聲嘶力竭地吼叫著：「法警打人！我要到台大驗傷，司法迫害！」台下觀眾哄堂大笑。這是2009年法務部與司法院合辦之司法節慶祝活動，這些演員與觀眾的身分都是檢察官與司法官，他們在集體嘲諷一個當時還未經審判的被告：前總統陳水扁。這齣諷扁大戲的編劇就是赴新加坡查扁案的北檢檢察官慶啟人，而那位賣力嘶吼影射陳前總統的演員則是北檢檢察官張安箴。

朱學恒多次在網路對台大法律系刑法教授李茂生開砲，近來又因台大校長遴選爭議事件，在臉書上再度訐譙。甚至直指李教授「沒有建樹」、「看不出能力」、「在法律系教書連無罪推定也不懂」、「不知道教出過幾個恐龍」等語，一看就知道是惡意言論，既非事實亦非合理評論。

媒體是現代社會的守望者，這是新聞傳播學的基本原理，在傳統媒體的年代如此，進入網路時代，這個「古典價值」依然不變，「守望者」的作用在吹哨、在示警，而非淡化危機，粉飾太平。不過，當媒體主要監督對象─政客─把「媒體亂象」四個字掛在嘴邊，就像「不吃飯會餓」般的膝射式口頭禪，媒體往往成了「政治亂象」或「社會亂象」的替罪羊。

菲律賓多個國際機場發生行李遭竊事件，總統杜特蒂為此震怒。菲國交通部今天對機場行李搬運人員祭出多項防制措施，包括工作時的衣褲不得有口袋。

近日來，由於監察委員被提名人陳師孟先生，狂言無忌要查辦「辦綠不辦藍的法官」，又掀起了司法公正與獨立的問題。當總統提名的監委是這樣不相信司法的時候，我們司法的表現，有給人民更堅實的信心嗎？很遺憾地，最近北檢偵辦馬英九案件的表現，實在無法讓人不對「洩密」與「違反偵查不公開」高度存疑。司法系統當年對黃世銘的「洩密」表現得如此義憤填膺，甚至要連馬英九一起追殺，如今卻讓人們都在懷疑檢察官有無洩密。這些「疑似洩密」的行為，跟陳師孟一樣是戕害司法威信的兇手。

一夜之間遭國家誣陷為「共諜」，到底要花多少時間洗刷冤屈？2014年2月10日清晨，國安人員帶著警察到時任中央社記者的郭玫蘭家裡翻箱倒櫃、並將她帶回偵訊，從那天後，她的人生就變了：明明不是匪諜，「郭玫蘭」這名字卻從此與賣國劃上等號，至今沒有媒體敢聘用她、母親也因此出現精神問題……

「到今天都還能在網路上找到呂炳宏的上銬照，這對我是多大的侮辱！」明明沒有殺人卻被全台灣辱罵，是多大的委屈？2013年八里「媽媽嘴」咖啡爆發雙屍命案至今，老闆呂炳宏雖在當年3月即洗清嫌疑，至今仍無法擺脫「殺人犯」污名，甚至還得為謝依涵負雇主連帶賠償責任。而今（23）日早上，呂炳宏於記者會訴盡4年來所受委屈。

今年入圍台北電影獎的《徐自強的練習題》於8日首映，紀錄片導演紀岳君表示，在拍紀錄片的過程中發現台灣司法程序的問題，「要認定一個人有罪是如此地簡單，要證明自己無罪又是多麼的困難」。紀岳君表示，拍攝這部片其實有間接影響自己的人生，甚至在致詞的過程中，紀岳君也一度哽咽。

司法改革正吵得震天嘎響，各種五花八門的提案如猛虎出閘，好不熱鬧，但事實上司法改革除制度外，最重要的就是由教育著手，重新形塑人民的法治觀念，這才是最根本的解決之道。「無罪推定」是刑事訴訟最高原則，任何人都能背得出來這句最高原則，但實際上只要隱身網路之後，大家似乎就變成有罪推定。

司法改革國是會議日前決議，「事實審法院審理期間法庭直播」引起女法官協會提出質疑，該協會就以之前小模命案的梁女為例，表示如果當時就執行法庭直播，則梁女很有可能就會在未定罪前就遭到「全民公審」，嚴重違反「無罪推定原則」；訴訟中的每一名參與者，是血肉之軀，是生命個體，應以具有人性尊嚴之方式被對待，當權者應當慎思。

小模命案出現大逆轉，原被媒體、網民瘋狂攻擊起底曾是酒店小姐，指責是因妒恨殺人，如同蛇蠍閨密的梁女，被證實命案當時根本不在場，檢察官當庭釋放。而這三天在梁女臉書多達三萬多則瘋狂謾罵的留言，「正義魔人」們也紛紛刪除留言，唯恐被告。此案再次顯露台灣媒體及網民不遵守「無罪推定」原則，以手中言論權力濫殺無辜的悲劇及鬧劇。

不當黨產處理委員日前以1紙公文凍結國民黨銀行帳戶與支票，視為不當黨產。立法院今（13）日審查司法院長被提名人許宗力同意權案，藍委廖國棟與江啟臣問許宗力，黨產會是否違反「無罪推定」，許僅回應不適宜對已經申請釋憲的個案表達意見，在江啟臣持續逼問下，許宗力認為黨產會不涉及犯罪，而是轉型正義價值的實踐，與無罪推定是兩回事，這也讓江批評，「如何期待你帶領司法改革？因為最終只有政治決定、沒有法律。」

了無生氣的屍體橫陳在馬路上，已經變成菲律賓人漸漸習慣的景象。新總統杜特蒂（RodrigoDuterte）上任1個半月來，實現了他競選時的諾言：強力掃毒。據菲律賓警方統計，自杜特蒂7月上任至今，掃毒行動已經槍斃了1,900人，其中只有700人被警察擊斃，其餘則是警方對雇來的「殺手集團」下達命令後予以殺害。

檢察官身為偵查犯罪的主體和國家法律的守護者，在法律制度上有不可抹煞的重要地位，人民也殷殷期待檢察官能克盡職責。但回顧2015年，彰檢在頂新油品案審理期間才到越南蒐證、基層檢察官怒告法務部長和貪污的前檢察官井天博遭判重刑卻人間蒸發等，一件一件交錯成民眾對檢察官的負面形象。

12月9日刊於蘋果論壇「給黑心律師的良心話（以下稱「蔡文」）」，質疑有關「黑心律師的告白:如何誘導詰問頂新案的越南證人」一文說法，個人以為，其對現行的刑事訴訟制度很有大的誤解，在此謹提出幾點說明。

「法律是一門非常專業的學科，法律人的職業也很容易產生權威性格，而流於專斷。愈擁有別人不懂的專業，愈須謙虛；愈掌有令人敬畏的公權力，愈須謹慎。」─許宗力〈青年法律人的一封信愈掌有令人敬畏的公權力，愈須謹慎〉

從本系列文章關於現行法律制度上無罪推定原則的種種安排，與司法實務中種種現象的討論，不難發現：台灣的刑事訴訟雖然說是採納了無罪推定原則，但是不到位的地方還是很多。此中有無受到社會文化影響的因素呢？恐怕極有關連，值得探究。人們未能普遍接受甚或理解無罪推定原則的原因，可能是因為此一觀念為傳統社會思想所無。北京人民大學法制史名家，趙曉耕教授，不久之前應邀在輔仁大學演講時指出，「疑罪從無」的觀念，在中國傳統文化思想中，其實從未存在；出現的充其量只能說是疑罪從輕、疑罪從赦，或是疑罪從贖。這段話說的深刻；所提到的這些觀念均甚古老，但至今存在，其中仍有值得釐清辨明的道理。不加釐清辨明，就不易了解為什麼應該「疑罪從無」，使用無罪推定原則作為取代的道理。先談「疑罪從輕」。此一觀念，在過去收入高中國文課本、北宋蘇東坡〈刑賞忠厚之至論〉的名篇之中曾經出現；蘇東坡引用了後世視為偽經的《尚書•大禹謨》中，「罪疑惟輕，功疑惟重」一語加以表達。此中「罪疑惟輕」的「輕」字究竟何意？如果仔細思考，可有兩解。一解是，有罪無罪尚有可疑，在罰與不罰之間兩相權衡，應該依從較輕的「不罰」做為選項；「罪疑惟輕」的結果，乃是「不罰」。另外一解則是，其罪有疑，在重罰與輕罰之間，應取「輕罰」；所以「罪疑惟輕」的結果，是「輕罰」而非「不罰」。蘇東坡的觀點，似乎是「不罰」，在文章中他接著說：「皋陶曰殺之三，堯曰宥之三」。「宥之」，似更接近「不罰」；當然，如果硬要說是「宥死不宥罰」，也就還是「輕罰」而非「不罰」。此處蘇東坡先生似乎也需要「解疑從輕」的加持了。

自由心證，是個經常惹人誤會的名詞。當它被用來形容法官恣意專斷的時候，其實與其在法律上原來所欲表達的意思相去甚遠。當然如果法官經常給予當事人一種恣意專斷的感覺，也就難怪別人藉用「自由心證」一詞而為嘲諷。有一種看法以為此詞採自日文，如果改譯為「自主心證」較為妥當，所見甚是。然而此詞業已寫入了法典；如欲避免以訛傳訛，除了修法，就值得深切了解自由心證背後的證據法則界限，以免助長司法的錯誤。「自由心證」一詞，民事訴訟法（第222條）及刑事訴訟法（第155條）中均有規定。民事訴訟法的規定較為完整：「法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽。」「法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則。得心證之理由，應記明於判決。」刑事訴訟影響當事人權益常較民事訴訟更大，其相關規定反而寫的似乎較為簡略：「證據之證明力，由法院本於確信自由判斷。但不得違背經驗法則及論理法則。」其中「確信」二字為民事訴訟法所無，卻是刑事訴訟的性質使然，至關緊要。那法律上的「自由心證」究竟什麼意思呢？仔細閲讀法條文字，不難發現，「自由心證」的意思是說證據的證明力，要由法官自主地判斷真偽，不能假手他人。而所謂「自由心證」，並不是恣意為之的意思；「我心如秤」的法官，仍然要從「全辯論意旨及調查證據的結果」判斷，而且要「符合經驗法則與論理法則」才行。說得更明白一些，就是法官必須自主地斟酌「所有的」證據，而不是僅僅撿選可以讓自己做出一份判決的證據加以使用。通常一個案件經過雙方的舉證之後，會出現指向相反結果的兩堆證據。如果法官可以任意撿選看或是不是看，無意容許法官先有結論，再選擇其中可以支持其結論的那堆證據加以使用，對於另外一堆證據則是視如無物，這就是法官的恣意了，當然不會是法律規定自由心證的本意。法官自主或自由的部分，是在看完指向相反的兩堆證據之後，決定那一堆才是較為優勢的證據，據之產生結論，認定事實。法官可以自主衡量那一方的證據更具有優勢，但是並沒有依據其明知證明力較弱的那一方證據認定事實的自由。這是自由心證必須遵守的先天限制，也就能在很大的程度上排除法官的恣意。這同時也是最基礎的證據法則，就稱為優勢證據法則。現行民事訴訟法裡面並沒有使用「優勢證據」這樣的字眼，但是其中的涵意已包含在法官應「斟酌全辯論意旨」的詞語之中。先有結論再找證據，是偏執，而非公正的舉措。刑事訴訟法規定（第二條），連訴追犯罪的檢察官，都不可以只注意對被告不利的證據而刻意忽略對被告有利的證據，何况是職司公正審判的法官？控方有追訴犯罪的責任，比較可能發生不顧法律的要求而只憑指向有罪的證據認定犯罪以求結案的情形，法官則與之不同，而是公正的第三方，不能偏聽，當然應該斟酌方向相反的證據，衡量輕重之後才能做出判決。優勢證據法則，舉世採為民事訴訟的基本證據法則，但不是唯一的證據法則。法院根據優勢證據法則判決獲勝的一方，也許只是看起來較為可信的一方。所謂較為可信，就是說「看起來比較像」(morelikelythannot)的意思。對於認定有無犯罪而非只是論斷應否賠償的刑事訴訟而言，如果只憑控方的證據比被告方面的證據看起來較為可信，就要說被告有罪，會不會標準過低了一些呢？按照無罪推定原則所堅持的價值來說，至少有兩個理由會以為如此就可定罪，定罪的標準顯然過低。第一，採取無罪推定原則的法律制度，舉證責任在控方，被告只有舉證的權利而並無任何舉證義務，控方的舉證看起來「較為可信」，可能只是因為缺乏反證的緣故；既然不能因為被告保持緘默而推導出被告有罪的結論，也就不能只是因為缺乏反證，就根據控方看起來「較為可信」的證據定罪。第二，刑事訴訟認定有罪的後果往往遠比民事訴訟敗訴嚴重，往往不只是財產損失，當事人可能失去自由，甚至性命交關。根據人類的經驗，看起來比較像的常常未必就是真實，只用「較為可信」做為定罪的標準，發生錯誤以致形成寃案的可能性過高。法官從事刑事審判，就必須採取更高的定罪標準，避免寃抑的嚴重後果。一種較高的標準是無合理懷疑原則(beyondreasonabledoubt)。也就是要求足以使得法官在心中形成確信，而且容不下任何合理懷疑的證據，才能判決有罪。法官如果發現還是有合理的懷疑存在，足以支持被告無罪的可能，就必須判決被告無罪，而不能置此合理懷疑於不顧而認定被告有罪。刑事訴訟法中雖然沒有使用「無合理懷疑」的字眼，但是要求法官「不得違背經驗法則」、「本於確信自由判斷」證據的證明力，道理正是在此。學理上又説刑事訴訟講求「嚴格證明」，其內容亦應包含無合理懷疑的證據法則。民國76年最高法院曾經根據法條做出一個重要判決(76臺上4986)，而被選為判例，是這樣寫的：「無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。」「倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。」第一段，講的就是無合理懷疑法則。第二段，雖然也在講述同樣的道理，但語氣之中顯示了當時司法實務上存在的現象，就是不但不知道這是刑事訴訟程序中存在的要求，還竟然以之為違法。這是最高法院在解嚴那年做出的判決，現在又隔了將近三十年，如果還要說，不依無合理懷疑法則論罪是法官的自由，那實在是對於自由心證極其離譜的誤解。可是最高法院的這則判例，似乎没有形成各級法院引用的習慣，否則像蘇建和案，就不會需要依靠速審法限制三次判決無罪的案件不能再行上訴，才能獲判無罪確定；很多在高等法院與最高法院之中來去發回、久懸難決的疑案，也就不會一再判決反覆、雖然合理的疑竇叢生，卻仍然難有了局。如果不只是外界一般人發生誤解，而是連法院法官也自以為自由心證的規定，就是授權法官可以愛怎麼判就怎麼判的話，「自由心證」恐怕就會成為恐龍法官司法獨裁的淵藪了。每位法官面對兩堆相反的證據，都需要我心如秤，也就需要自主衡量個案所有相關證據證明力的空間，但是仍然必須遵循證據法則的要求為之。如果我們有理由擔心，法官恣意判決足以形成寃抑，也同意避免寃抑要比加施刑罰更為重要，就該養成正確的法意識，拒絕再將「自由心證」一詞，錯誤解釋成為法官可以不問證據為何、恣意決定的根據。

我並不能算是以刑事案件為主要執業領域的律師。但三十年來，經常被問到一個問題：你明知當事人有罪時，會怎麼做？這個問題的背後似乎隱含著一個假設：律師不應該為有罪的人辯護。也許是律師的錯，也許不是，但是無論如何，律師辯護這事的重要性，在台灣始終是被人們低估了。直到民國八十五年，大法官才第一次在憲法解釋之中（釋396），確認辯護制度是正當法律程序的必要環節，之後則一再說明，刑事被告在訴訟上應享有充分的防禦權（釋582）；受到公權力調查者「接受法律協助」，也是正當法律程序的一環（釋585）。到了民國九十八年，大法官終於直接在憲法解釋中說出，刑事被告充分的防禦權包括「選任信賴之辯護人」（釋654）。獲得律師辯護是憲法保障的基本程序正義，至此才得確立。當然，律師們辯護得夠不夠認真，與人們能不能建立正確的觀念，也會有些關係。憲法解釋中確認律師辯護的憲法權利是一回事；法學教育傳授到什麼程度、司法實務上踐行到什麼程度，是另一回事。刑事訴訟的被告，懂不懂得或重不重視律師辯護，是一回事；立法者是否認真在刑事訴訟法中實現此項基本正義要求、法官是否認真看待此事、檢察官是否切實尊重被告受律師辯護的權利，也是另一回事。這項基本程序正義，原本是建築在無罪推定的原則之上；由於司法實務上對於無罪推定原則的堅持不夠，律師辯護的基本程序正義被實現的程度仍然相當有限。而一切又一切的不足，可能都是源於社會文化之中，無罪推定觀念的缺席。影響之大，直到今日仍然存在，而立法者、司法者、法學教授，乃至於律師，都難以完全脫免責任。無罪推定原則與律師辯護有什麼關係呢？不妨這樣看，如果採取有罪推定，律師辯護制度還可能立足嗎？直到今天，社會上認為律師是為壞人服務的人恐不在少數，如果不是站在有罪推定的前提之上思考，恐怕不會得出這樣的看法。有罪推定是擔心壞人逍遙法外，追求的是「毋縱」；無罪推定則是擔心無辜者受到寃枉，追求的是「毋枉」。其實，無辜者受到寃枉，常常也就是使得壞人逍遙法外的意思，「枉」與「縱」根本是一回事。但是由於有罪推定似乎容易找到「兇手」（即使是替死鬼也可以），無罪推定卻可能找不到真兇。這正是為何希望立刻找到兇手加以歸咎的社會輿論，還有負責追兇的檢警，很容易陷入有罪推定的另一層心理原因。被有罪推定的被告也許更需要律師辯護，但是有罪推定的制度，根本不會承認被告有得到律師辯護的基本人權。有些人在社會上被看成十惡不赦而該受到最嚴厲的處罰，一般人直覺上也會以為這種人哪裡還需要律師辯護。然而所有這類的看法其實都來自於同一個前提，「不必再辯護也不必再審判了，我確信他有罪！」但是，江國慶在案發當時受到指控，不就是因為這樣的感覺以致於在媒體上人人皆曰可誅嗎？不經過嚴格的論證、辯護與審判，又該以誰的直覺、直觀為準呢？這就是任何被告都必須被假設無罪，以求「毋枉」的道理所在。簡言之，無論有罪無罪，任何人被指控犯罪，都需要律師辯護。即使是有罪的人，也不該受到任何不該受到的（也就是過度的）處罰，這仍然是無罪推定原則所欲避免的「毋枉」。律師辯護制度只有一個目的，就是避免被告受到不正義的對待，包括避免過度的處罰在內。對於無辜的人加施刑罰，或是對有罪的人加施過度的刑罰，都是刑罰的濫用與誤用。律師辯護所要防範的就是刑罰的濫用與誤用。中華民國提倡現代律師辯護制度的始祖是王寵惠先生。他在民國二年擔任司法總長的時候，就曾提出提倡律師辯護制度的主張。當時他認為共和國成立之後，培養的法律人才必然日益眾多，不可能都去擔任法官，所以應該提倡律師辯護制度，使得「人民之權利有所保障，而法政人才有所展布。」認定法學教育的宗旨是要培養律師為當事人辯護的能力，可能是直到今天還未被法學教育普遍體會並加以實踐的卓識。即使今天律師的人數日眾，法律扶助的制度日趨健全，已經不再有平民難以負擔律師費用的問題，刑事訴訟法至今也還沒有採取律師訴訟主義（也就是刑事被告必須有律師為之辯護），此中欠缺的就是認真對待正義（或是人們應得的權利）的態度，當然也不無有罪推定的慣性思考作祟的成分。不認為被告應該獲得律師辯護的朋友，不妨這樣自問：如果有一天我成了被告，我需不需要律師辯護呢？也許有人會說，我不會犯罪，怎麼會成為被告呢？可是，所有無辜被刑的人都是沒有犯罪而成為被告的。也許有人會說，如果我犯了罪，我甘願受罰。可是您甘願受到過度的處罰嗎？也許有人會說，我沒有犯罪，即使成為被告也不需要律師為我辯護。可是沒有犯罪的人是有可能被假設為有罪的；所有無辜卻受罰的都是沒有犯罪而被假設為有罪的人，卻沒有得到適足的專業保護之故，就像是江國慶一樣。試想，不論是刑事訴訟、民事訴訟還是行政訴訟，哪種訴訟不是極其繁瑣複雜而需要專業法律知識的程序？單以刑事訴訟為例，如果缺乏專業法律人員的協助，被告的防禦稍一失誤，就可能形成生命、自由、財產被剝奪的風險。而真正的問題是，有沒有律師辯護的風險如此之大，法律制度上卻不去要求被告必須要有律師辯護，連被判死刑的被告上訴最高法院也可以沒有律師協助，此中顯示的立法心態，若不是認為無辜者的生命、自由、財產不可貴，就很可能其實是在假定被告有罪，有沒有律師辯護都無所謂。否則又怎麼可能為了任何理由（包括擔心被告可能請不起律師），而容許沒有律師辯護的被告進行訴訟，置刑罰受到濫用誤用的風險於不顧，使得無辜的人被處罰，或是不該受重罰的人受到重罰，以致失去了生命、自由或是財產？司法實務上，雖然一般多認為刑事訴訟的法律風險遠遠超過民事訴訟。但是在法庭上，會勸告沒有律師代理而進行民事訴訟的當事人請個律師的法官很多，看到缺乏律師辯護而勸告刑事被告請個律師的檢察官或法官，卻可能比較少見；難道不是因為，並不介意被告因為缺乏律師辯護而不能妥善保護自己免於刑罰誤用的風險？這又和假設有罪有多少區別呢？回到文首提到的好奇者提問，我通常會做如下的回答：我不該隨便充當法官認定一個人有罪；如果我真的有理由認為我知道當事人有罪，我並不會建議他否認犯罪事實；如果他有任何原因使我感到不能全心全力為他辯護，我就不該接受擔任他的辯護律師；但是我也還應該自我提醒，如果我自認為確有能力為他辯護，而只是因為認定他有罪而不為他辯護，他還能不能夠找到其他的律師為他辯護？如果每位律師都可因此拒絕為他辯護，那又將如何實現，憲法上每個人都該得到律師為之辯護的基本正義，避免刑罰被濫用與誤用的風險呢？

本系列前次談到現行刑事訴訟法上不起訴處分的制度。在不起訴處分的制度設計上，還值得一問的題目是：有罪的指控原是基於有罪的假設而來；而一個人又該為同一件事被代表國家的公權力行使者懷疑有罪幾次呢？

我國法界的稱呼，「司法官」是個可疑的名詞，所指涉的範圍比「法官」一詞為廣，也就是「法官」與「檢察官」的合稱，這個詞彙原是出自於檢察官也是法官的誤解，也繼續在不知不覺中製造了「檢察官與法官一樣，都是司法官」的一般印象。將兩者合稱為「司法官」而不察其間的差異，與對包青天行政兼理審判篤信不疑，以致於不能區別兩者性質有別的社會傳統頗有關係。

台北市長選舉進行的如火如荼，敵營竊聽還是自導自演事件近日疑雲密布。人們不乏希望能夠藉著公權力的及時介入，在選前弄清楚此中究竟有沒有選舉的奧步者。不相信公權力介入選舉會有公正性的人們則會擔心，公權力介入本身就是選舉的奧步。熱心的檢察機關顯然未因處在選舉之中而卻步，傳訊了相關人員，並且向法院聲請羈押。法院則以罪證不足予以駁回。不妨想一想，審前羈押會是個選前釐清選舉奧步疑雲的適當司法途徑嗎？答案其實很清楚：當然不會是！「釐清選舉真相」不是羈押的理由，刑事訴訟法規定的審前羈押沒有這一項。倒是值得猜一猜，檢方聲請審前羈押的理由會是什麼？四種事由的哪一種？

監察委員李復甸在任時，監察院通過了他的提案，糾正檢方起訴時求刑的習慣。當時法務部覆函表示檢方將停止求刑的作法。李委員卸任之後，恢復了法學教授的身分，又看到檢察官起訴的同時仍有具體求刑的行為，為文重申前旨，這回法務部竟然召開記者會表示檢方要全面回復求刑的作為。俗話說不怕官只怕管，似乎得到了驗證。李教授為此而感嘆人心不古事小，法治國家的無罪推定原則又走了回頭路事大。李教授一篇鴻文，驚動法務部召開記者會回應，可見此中事涉非輕；關心司法改革的有識之士，不該默爾而息。所謂求刑，是說檢察官在起訴的時候向法院表示法院應該如何量刑的看法。李教授認為量刑屬於法官的審判職權，不容檢方僭越。法務部的說法，則是刑事訴訟法沒有禁止檢方求刑，檢方當然可以求刑。求刑的舉動，其實檢方非自今日始，也未必每案為之。通常會進行求刑的案件，是在檢方主張被告惡性重大或是有特殊值得憫恕的事由時為之，有時也是用來爭取媒體版面注目的手段。行之多年的作法，忽然有監察委員加以質疑，有的檢察官可能覺得突兀，有的檢察官可能覺得委屈，殊不知此中確有昔日司法文化積非成是，習焉不察的問題存在。理則學上列出經常發生的邏輯誤謬，有項誤謬稱為「套問」。最常見的舉例是，警察偵訊時，開口就問：「你是不是把偷來的東西藏起來了？」被訊問者不論回答為「是」或「不是」，都等於承認偷了東西。這就是標準的套問。正確的問法是要先問：「你有偷東西嗎？」如果回答是「有」，才能再問有没有將贜物藏起、藏在哪裡。如果答案是沒有偷東西，就没有再問東西藏在哪理的道理。法庭上對於證人進行交互詰問時，一樣不能從事套問。一旦出現套問，對方的律師可以請求法官加以阻止；法官也一定會加以阻止。刑事訴訟法也並無明文規定禁止套問，但不能因此得出檢方可以套問的結論。被告不承認犯罪而檢方卻在起訴的同時求刑，就與套問的陷阱異曲而同工；因為求刑的討論，會不可避免地改變了被告無罪的假設，自動接受被告有罪的前提，當然伴隨著侵蝕無罪推定原則的效果。檢方起訴被告時，當然是已認定被告有罪，但是就像檢方不能在法庭上對被告進行套問一樣，檢方也該避免利用求刑來動搖法官無罪推定的假設。問題不在檢方主張罪狀的輕重，而是在於無罪推定原則的信守。檢方起訴的罪名已可決定罪狀的輕重（例如用「故意殺人」還是「過失殺人」起訴，就已顯示出罪狀的輕重），不在起訴時求刑是為了無罪推定原則的要求。正確理解刑事訴訟法關於無罪推定原則的規定，就可從中得出非議檢方於起訴時求刑的結論。換一個方式來說，刑事訴訟嚴格區分論罪與量刑的先後順序，將之看成兩種不可並行的程序，與檢方可否在起訴的同時求刑，其實是性質相同而道理互通的問題。此中道理也很簡單，量刑，是定罪之後的流程，還沒有定罪就要談量刑問題，不是假設有罪是什麼？起訴，必先論罪，求刑，談的則是量刑問題，在起訴的階段，還沒有定罪就談量刑，當然是違背無罪推定原則的程序。在陪審團審判的世界裡，要先由陪審團做出有罪還是無罪的決定，若是判定有罪才由法官量刑。檢方起訴時，連定罪都還沒有把握，怎麼可以跳過定罪的階段去討論如何量刑？此中的癥結所在其實不是法系的差異，而是對於無罪推定原則的堅持程度。只要想想被告的處境，也可以了解為什麼法院不該同意檢方在論罪階段辯論量刑的問題。不論檢方用多重的罪名起訴被告，被告都可以提出無罪抗辯；但是一旦開始討論量刑問題（譬如檢方主張判處死刑而非徒刑），答辯無罪的被告會立刻陷入兩難，或者對於檢方的求刑置之不理，任由對方強調為什麼輕刑並不足夠而應處以重刑，放棄進入其所設定的戰場，或者是與之討論「即使假設該罰，也不該重罰」的道理，但是每一秒鐘都似乎處在已經承認有罪的局面。迫使被告進入這樣的兩難情境，可能正是檢方樂於求刑以便討論量刑問題的緣故所在。檢方利用求刑而在論罪階段討論量刑問題，是一種欲討勝訴便宜的不公平手段，犠牲的則是建立在無罪推定原則之上的正當法律程序。願意遵守公平訴訟攻防規則的檢方，本來應該不屑為之才對。可是積非成是的結果，竟是不知正當法律程序為何的振振有辭。因此，求刑應該和套問一樣，一旦被檢方在起訴中使用而有辯方提出抗議，法院就該加以制止。有的法官也許自信公正，不會為檢方的手法所惑，所以認為制不制止也無所謂。然而審判公正，不只是在法官心中，而且應讓旁觀者看得到。懂得制止套問的法官一定不會為套問所惑，但是一定要加以制止，就是要讓公平看得見。同理，也該制止檢方在起訴時求刑。這事本是司法改革的一個題目，看來不甚起眼，卻是刑事訴訟基本原則不可退讓的地方。更為徹底的辦法，就是修正刑事訴訟法，明白將論罪的辯論程序，與量刑的辯論程序分開。只有在法院認定有罪之後，才進行量刑論辯。追求司法改革，有心建立足夠周延的刑事訴訟正當程序，就不會遷就所謂的方便與效率，犠牲無罪推定的基本原則所要求的程序公平。現在司法院正在推動試行觀審制度，因為要加入民間的觀審員參與審判，勢必採取起訴狀一本制度與集中審理程序，這其實也將使得檢方在起訴時求刑的舉動，失去意義。如果法務部在求刑一事上執意要走回頭路，開司法改革的倒車，那麼，司法院、還有刑事法庭中堅持無罪推定原則做為訴訟防衛權基石的法官，就應該發揮撥亂反正的力量而加以制止。畢竟台灣追求刑事訴訟的公平正義，只能向前，不容倒退。

朋友，您曾有被警察、檢察官或是法官訊問的經驗嗎？（如果沒有，您確定將來也不會發生嗎？）如果有，訊問結束時有被要求簽署訊問筆錄嗎？您有拒絕嗎？（假如曾經拒絕因而沒有簽署，不妨跳過下面一段的幾個問題，直接閲讀再下面的分析可也。）假如未曾拒絕簽署筆錄，在簽署之前您有仔細閲讀筆錄無誤嗎？您有要求改正錯誤嗎？您有注意到做筆錄時有沒有錄音嗎？如果知道筆錄上的記載可能會被用做證明您犯罪的根據，您會不會看一看有沒有錯？您會不會覺得不該簽署？還是您認為自己沒有犯罪，看不看就簽一簽也無所謂？知道嗎？如果是在民事法庭或行政法院的訴訟程序，法律並不要求被訊問之人要求簽署筆錄。那為什麼涉及刑事訴訟程序要求被訊問人簽署訊問筆錄呢？試看刑事訴訟法第四十一條第四項的規定：「筆錄應命受訊問人緊接其記載之末行簽名、蓋章或按指印。」這條規定是畫押傳統的延續。畫押，又稱花押，原來是指簽名押印的意思。古代訴訟中問案口供，要求「犯人」在供詞記錄上畫押，表示認可，其真正的用意是防止事後翻供。高明士教授主編的《中國文化史》（五南2007）如此描述：唐代規定法官判決時，為了防止寃案，宣判時必須取得犯人「服辯」，即簽字畫押，服從判決的書狀；「歷代都重視犯人畫押的供狀，直到清代，取得犯人服辯口供，仍為結案的必要條件。」不招供或不服辯怎麼辦？當然是嚴刑拷打，棰楚之下，何求不得？封建時代將拷打逼供、要求「犯人」畫押視為理所當然，當然是假設有罪的產物。今天不談刑求的問題，只談畫押。「畫押」的本質是要求被告簽名承認供述的記錄是正確的，基本上原是為了要得到被告親自押署承認犯罪的書面證據。試想，如果被告的陳述完全都是自己無罪的表白與證據，會需要畫押證明筆錄無誤嗎？然而，在憲法要求「無罪推定」的今天，被告尚且可以既不自辯有罪，也不自辯無罪，而始終保持緘默，又怎麼會有驗證審判筆錄正確的義務，而須要簽名以確認筆錄記載翔實呢？其實，製作筆錄的人員本就應該翔實製作筆錄，有聞必錄，既不能憑空捏造，也不能增、減、匿、飾，既然是製作筆錄人員的義務，自不可要求被訊問者簽名，為之背書。真要給予被訊問人驗證筆錄的機會，也請他驗證而不需要他簽名啊！其實公文書登載不實，本身亦可能涉及刑事犯罪，拒絕畫押背書，免受幫助乃至共犯的無謂牽連，才是慎重而正當的作法。如此說來，上述刑事訴訟法第四十一條要求簽名畫押的規定，已與無罪推定原則有違。過去最高法院對於此條規定，一度有個出人意料的解讀方法，說是此條不是意在加課被告簽名的義務，而是為了在有人願意為筆錄背書的時候，指引其應該在筆錄上的那個位置簽名。如果只是為了維持畫押的封建傳統，也可謂是用心良苦了。這樣的別出心裁，其實並沒有掌握到問題的要害，也足見當時最高法院對於無罪推定原則陌生的程度。被告既然沒有畫押的義務，指引畫押的位置豈不多此一舉？被告沒有畫押的義務，也不必有畫押的權利，怎麼會有畫押的需要？沒有人要求被告畫押，誰會無事尋事自己要求畫押？被告沒有畫押的義務，法院人員又怎麼可以要求被告畫押呢？最近刑事審判實務上，遇到被告或是證人不肯畫押，有的法官也不再強迫。新近出現的解釋，則是說刑事訴訟法此條所規定的是「受訊問人」，「受訊問人」不是審判程序的用語，此條並不適用審判程序，審判筆錄並不需要畫押。這當然是個向前邁了一步的解釋，但是恐怕仍然沒有抓到要害，又一次顯示法院遇上違憲法律時的保守，以及對於無罪推定原則的不求正解。與法院相比，檢調機關在偵查階段更沒有理由要求被告畫押。偵查階段不比審判是在眾目睽睽之下進行，而且不是在法官面前提供證言；但是因為刑事訴訟法卻將偵查筆錄列為傳聞證據法則的例外，偵查筆錄也可能作為定罪的證據。一旦筆錄發生錯誤，法官可能因為被訊問者已在筆錄上畫押背書而拒絕勘驗筆錄。偵查階段要求畫押，「案重初供」，很可能就是寃抑的淵藪，認為刑事訴訟法第四十一條的規定適於偵查階段適用，違憲的情狀尤其明顯。其實確保筆錄記載正確，原是記錄者的公法上義務，記錯了筆錄，就算是被告業已畫押，也不能就指鹿為馬、改非為是。畫押根本不是解決筆錄不實的辦法。刑事司法實務上，從警訊筆錄到偵查筆錄到審判筆錄，不論是因為記載闕漏（想想看，回答「不是」時，如漏記的是個「不」字，就會變成「是」，可不可怕？）、誤聽誤記、有意羅織、誣陷或是屈打成招做成的筆錄，都是不實的筆錄，如有當事人畫押，就都是定罪而剝奪被告生命、自由、財產的張本，可能連翻案的機會都沒有。如果還是故意羅織、誣陷、渴求破案而找人頂罪，只要在筆錄上動手腳，其實連刑求都是多餘的。被告簽名的時候，有幾個人敢於不顧催促逐字閲讀、逐字逐句要求改正？司法實務上，從警方到檢方，乃至於極少數的不肖法官，用不實的筆錄入人於罪的例子，又豈在少數？畫押，難道不是極其危險的行為？真正講究追求個案案刑事司法正義的國家，又何忍像過去的封建時代一樣，繼續用法律要求受訊問人畫押？其實，確保筆錄翔實、防免弊端的正確方法，至少有兩個，一是全程錄音，而且事後應有不厭其煩地應請求進行勘驗的習慣；一是拒絕人為的意識選擇，全程採取機械式的逐字逐句速記記錄，以今天的中文速記技術，已經完全可以做到。若是採用第二個方法，還可以大幅降低第一個方法中勘驗錄音的需要。此中值得仔細探究的道理很多，不過那已應該放在另外一個題目之下加以討論了。

今天，我們繼續來談台灣司法實務中踐行無罪推定原則時經常出現的盲點；這次的主題是緘默權。緘默權，是已經明文寫在刑事訴訟法之中的規定，至少見諸兩個條文：第95條說訊問被告應先告知（被告）得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述；第156條末項又說：「被告未經自白，又無證據，不得僅因其拒絕陳述或保持緘默而推斷其罪行。」台灣司法實務上一向有強調自白是重要定罪證據的習慣，社會上對於這樣的訴訟文化大概也不以為異。相形之下，緘默權的規定可能紙面的意義大過其實際效果。然而，緘默權與無罪推定原則乃是一體之兩面。能夠理解無罪推定的重要，就必能理解緘默權的重要。要理解緘默權的道理，不妨嘗試回答下面的問題。如果您昨夜如常地於午夜之前就寢，今晨醒來時卻竟遭人指控，您就是昨天深夜三點時發生一起命案的凶手；指控者言之鑿鑿，要求您證明自己不是凶手，該怎麼辦呢？要知道，即使昨晚是夫妻同眠，熟睡中的配偶怕也不能為您提供不在場的證詞。上上之策應該是有一位信得過的辯護律師，基本的辯護立場，則是要求指控者提出確切的證據以實其說。這時候是無罪推定還是有罪推定就是關鍵了。若是採取無罪推定，則在控方證明您殺人而為法官採信之前，您是會被假設無罪的。若是採取有罪推定，則是一經有司指控，在您證明自己沒有殺人而為法官採信之前，您會被假設為有罪。差別主要在於由誰負擔舉證責任。此時您該會感到慶幸，我國的刑事訴訟法明文規定推定無罪（第154條），由控方負擔舉證責任（第161條）。無罪推定，舉證不足的風險在於控方，不能證明有罪的被告就要放過，沒有任何一位被告能被證明有罪，就成懸案；有罪推定，舉證不足的風險在於被告，不能夠提出自己無罪的確切證明，就可能被寃枉判罪處刑。更霸道的控方，還可能要求被告自己證明自己有罪，最常見的方法就是要求被告自己承認犯行，也就是自白犯罪。法官不比全知的神，在證明誰有罪之前，並不知道誰有罪；然而民間傳統中歌頌的包青天，卻被認為具有可以夜斷陰間、日審陽間的全知全能，既然明知跪在下面的被告有罪，打他一頓，要他認罪，當然就成為大快人心之舉了。任何人一旦假設他人有罪，其實就會說我「知道」（而不只是說我假設）他有罪，也會要求他自己承認有罪，用以驗證他是否悔過。而且只要是說「我知道他有罪」，當然就不會同意或承認他是被寃枉的了。控方當然都會假設被告是有罪，甚至是信心滿滿地「我知道兇手就是他」。關鍵是法官必須推定無罪，懂得要求控方舉證而不是要求被告舉證。說的仔細一點，所謂不要求被告舉證，包括兩層意思。既不要求被告自己證明自己無罪，也不要求被告自己證明自己有罪。被告既不需要自證有罪，更不需要自證無罪，那就可以保持緘默了。其實被告只要能夠舉出有利於己的證據，通常也不會自甘緘默。重要的則是當被告選擇不說話的時候（就像前面舉出的例子一樣），法律不許法官據此推斷被告有罪。這點正是一般常犯的錯誤，刑事訴訟法特別規定禁止僅因被告不說話而推斷其罪行，其緣故在此。憲法保障被告的緘默權，是將之列為司法正當程序的一項環節。此中還有一個相關的問題值得討論。被告有緘默權，是可以選擇緘默或是回答訊問的意思。如果被告選擇回答訊問，他算是一位證人嗎？這個問題可能會有兩個完全相反的答案。一個答案是，只要能夠提供證詞以供審判者發現事實真相的人，就是證人；被告就親身經歷之事提供證詞，當然也是證人。有權選擇緘默，就是有權拒絕做證的意思。被告的陳述雖然稱為自白，也不失為證人證詞的一種。另外一個答案則是以為，被告不能為自己的案件擔任證人，因為被告不須具結，就是有說謊的權利。他可以選擇回答問題，但是不能看做是證人，所以被告的供述只能稱為自白，不能當做證人的證詞看待。這兩個答案，目前的司法實務多是採取後者。究竟有什麼差別呢？其實很有差別，而且差別就在於堅持無罪推定的程度。將被告的陳述稱為自白，自白一詞本身即有承認犯罪事實之語意及暗示在內，有罪推定的假設已然呼之欲出。不肯將被告視同證人，也是因為懷疑被告的證詞根本不可信，強調被告有說謊的權利，也是在加深這樣的印象。其實，有什麼理由認為無辜的被告會說謊呢？假設被告會說謊，前提就是有罪推定。試問，還沒有開口回答問題就被假設會說謊的被告，能期待被判無罪嗎？將被告視為證人，而被告不選擇緘默或拒絕證言時，要求被告具結，也是制度上可能的安排。現行刑事訴訟法律規定證人應該具結（第186條），法院不命被告具結，是因為不將被告看成證人的緣故。不命被告具結，不該等於法律假設被告必會說謊，更不該等於法律同意被告有說謊的權利。看起來對被告有利的說法（被告可以在法庭上合法的說謊），其實暗藏著對被告最不利的假設—推定被告有罪，也就偷換了舉證責任的歸屬。到今天為止，這恐怕仍是台灣社會普遍存在的法治盲點。再回到本文開頭所假設的場景，您還認為被告不該有緘默權嗎？您認為被告所做的陳述必定都是謊言嗎？您認為能不推定被告無罪，而由被告負責舉證證明有罪嗎？

點閲本文的讀者，今天請設想並自問一下，如果我是法官，新收一個案子，由我決定如何進行審理，我該如何做呢？

無合理懷疑原則，更常見的是從英文直譯稱為超越合理懷疑原則（beyondreasonabledoubt)，一般都以為它是源自英美刑事訴訟上的重要證據法則。它的內容是說，法院要判決一個人有罪，必須根據不足以產生合理懷疑的證據才行；用台灣較為熟悉的法律語言來說，就是必須根據經驗法則，一個理性的人會覺得是無可懷疑的證據。本文採用「無合理懷疑」稱法，乃是取其更接近中文習慣的語法之故。無合理懷疑原則，構成刑事訴訟必須遵守的正當法律程序核心環節，因此也是憲法層級的原則。然而此項原則雖然當今業已形成法學者的通說，卻從未見之於刑事訴訟法的明文規定。早些年司法院發布的《法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項》之中，曾經載明法官對於證明有罪的證據，足以產生確信而無合理懷疑（被告無罪）時，始能為有罪判決；幾度調整之後，現在的版本又已經看不到這樣的規定。不論其背後的原因為何，都絕非主持司法改革的司法院值得稱道的表現；如被說成是在開倒車，恐怕也不寃枉。大法官在憲法釋字第582號解釋之中指出，證據裁判原則係以「嚴格證明法則」為核心，也就是說判決認定犯罪事實，必須憑藉具有證據能力而且經過合法調查的證據，否則不得作為判斷的依據；許玉秀大法官的協同意見書中，則直接將嚴格證明法則與無合理懷疑原則並列為無罪推定原則的要求。人們常說無合理懷疑原則是英美法系的產物。根據美國耶魯大學比較法學者JamesQ.Whitman教授的研究，無合理懷疑原則其實源自盛行於歐洲大陸英、德、法各地的中世紀基督教傳統，當時的法官與陪審員，擔心會因為身罹誤將無辜之人定罪處以極刑的罪惡，以致死後應受譴責下入地獄而不能進入天堂，乃形成應憑良心審判、但有合理懷疑存在即不能定罪的審判原則。英美法強調有合理懷疑即不能定罪，與大陸法系要求依照良心形成有罪確信的嚴格證明法則，其實是殊途而同歸，不應視為具有本質上的不同。瞭解此項淵源之後，也許就不會對於中研院法研所副研究員黃國昌最近發表的實證研究結果感到意外了。他的論文指出，模擬實證研究顯示，對於相同的案件分別依照無合理懷疑原則與嚴格證明法則進行審判的結果，其實並無明顯的差異。我的淺見則是，兩者雖然殊途同歸，但從命名的方法來看，「嚴格證明法則」的用法可能不是一望即知其意義，「無合理懷疑原則」的稱法，則較容易使人明白「有疑即不能判決有罪」的意思。此與中文就常說的「確信不疑」可以互通；也與北宋蘇東坡名文〈刑賞忠厚之至論〉中強調的「罪疑唯輕」，道理相同。我國往昔司法實務界普遍流傳「慎用刑罰免傷陰德」的耳語勸誡，其中的宗教意味亦不無近似之處。無合理懷疑原則，原是無罪推定原則的派生原則，所要排除的乃是法官的預斷，特別是被告有罪的預斷。怎麼說呢？

無罪判決，檢方或自訴人可以上訴嗎？刑事訴訟法規定說是當然可以。是個值得質疑此中的憲法正當性，卻又為我國法界長期習焉不察其中是非的盲點與問題，為什麼呢？我國是一個正當法律程序意識薄弱的國家，這當然會被視為法系傳統與社會文化使然，但卻不該成為誤用正義原則的藉口。有些重要的程序法規則，我們都習慣將它當成實體法規則。譬如說罪刑法定主義，要求先有明文立法才能發動司法的刑事訴訟流程，卻是書寫在實體法的刑法之中。這倒還不打緊，因為並沒有產生實質的差異；但是另外還有一項程序法原則，也就是「一行為不兩罰」原則，被當做是實體法原則，卻是已然形成不利影響的錯誤。主要的問題，其實也是出在對於無罪推定原則的堅持不夠。一行為不兩罰，若是當做實體法原則理解，意思是一個過錯只能處罰一次不能處罰兩次，這似乎是偏重於避免雙重處罰，就是處罰過重了。然則如果一次就處罰到足時並不違反此一原則，即可見此項原則真正的關切，是要避免程序重覆所帶來的不利益，而未必是處罰輕重的問題。換句話說，一行為不兩罰的真正意義在於它是個程序法原則。對於當事人而言，追究刑事法律責任的程序本身，往往就是一種折磨，絕非不痛不癢的過程。讓當事人為了同一件事重覆經歷刑事被告的痛苦程序，即使兩次都判決無罪，也已觸犯了一行為不兩罰的原則。否則豈不是可以一再訴追曾經被判決無罪的被告，直到判決有罪為止？更準確的稱呼是一事不再理。偏偏我國的刑事訴訟法制，雖非完全缺乏這樣的觀念，但卻將所謂的「一事不再理」限於裁判確定後始有適用。裁判確定前的上訴，認為不能算是「一事而再理」。這樣的法律規定其實是將上訴程序的重覆視為理所當然，全不介意刑事被告受到程序周折的身心折磨。從法律規定下級審判決被告有罪，檢察官或是自訴人都當然可以提起上訴重新爭執法院的事實判斷有誤這件事看來，即可瞭然。討論這個問題，一個想當然耳的道理會是，如果下級審判決被告有罪時，被告可以上訴爭執事實判斷有誤，那為什麼判決被告無罪時，檢察官或自訴人不許上訴爭執事實判斷錯誤呢？被告被判有罪時可以上訴爭執事實問題，那也只是法律賦予被告的權利，不是憲法層級的要求。法律如果規定刑事訴訟事實審只有一審，雙方都不能上訴爭執事實判斷錯誤，其實更為可欲，這事原本也是立法者的裁量。然則立法者選擇給予刑事被告上訴的權利，爭執原審事實判斷有誤時，程序的重覆出自被告爭取更有利判決的自主選擇，固不至於違反一行為不再罰原則；但若是立法者於此同時，也賦予檢察官上訴爭執原審事實判斷錯誤的訴訟資格，就需要擔心違反「一行為不二罰」的憲法原則了。所以有此擔心，一個重要的理由是因為，容許檢察官針對無罪判決上訴的規定，不但違反憲法所要求的「一罪不兩罰」程序法原則，同時必也違反了憲法上的無罪推定原則。不明就理的朋友也許又要問了：這又會和無罪推定原則產生什麼關係？關係大著呢！一審判決無罪，表示控方的舉證沒有能夠說服法官產生無可懷疑的心證認定被告有罪。這時法律會讓控方上訴，再給控方一次證明被告有罪的機會，不就是在假設有罪嗎？法律上能夠推翻無罪推定的，只有證明有罪的確實證據，在法官已經用判決書指明控方拿不出確實證據證明有罪的時候，還要容許控方上訴，如果不是基於有罪推定的前提，還有什麼其他的可能呢？一定有人會說上訴制度是假設法院判決可能有錯，不是推定有罪。但是假設法院判決有錯並不等於檢察官可以上訴；法院為無罪判決的一種錯誤可能是根本應該為程序上不受理的裁定而駁回起訴，此種錯誤就推導不出控方可以上訴的結論。因此，容許控方上訴的真正前提，不只是假設判決有誤，而必然是要假設控方的主張（也就是被告有罪）有理。容許控方針對無罪判決上訴必然是基於假設有罪而來，其道理在此！容許控方針對無罪判決上訴還可能發生另一個很荒謬的結果。一審判決無罪，由控方上訴，結果二審若是改判有罪，在兩審定讞的案件中，二審一旦判決有罪，就宣告定讞了。其結果是，被告判無罪時控方可以上訴，被告判有罪時被告卻沒有上訴機會，豈不荒謬。若是三審才能定讞的案件，二審改判有罪時，被告也還可以上訴，可是此時已經進入第三審也就是法律審了，被告只能爭執二審判決的法律上錯誤，不能再爭執事實上的錯誤，與控方上訴二審時可以爭執事實問題，在範圍上說已是大不相同。這還不算，更離譜的是若是二審也判無罪，控方也還可以再一次上訴爭執法律問題。這不啻是法律又要假設有罪一次了。若是最高法院同意控方原審判決法律有誤而發回二審法院時，二審法院還可重新再對被告被控犯罪的諸種事實問題，重新審判一次。之後還可以繼續周而復始，刑事訴訟法也並不認為如此將會違背「一事不再理」的原則。說全了，容許控方針對無罪判決上訴，必然是基於有罪推定的前提，即使令已被宣判為無罪的被告重新經歷一次（或多次）被指控為有罪的審判程序，再受到一次（或多次）身心的折磨，也在所不惜，不以為異。這就是長期存在於我國刑事訴訟司法實務的真實景況。無罪推定及一事不再理（或一行為不二罰）皆是是憲法原則，容許控方針對無罪判決上訴，能夠認為不違憲嗎？寫到這裡，似乎可以作結了，但是還有一段話必須要說。以上的論述，都是基於憲法無罪推定原則的原理論述是非對錯，而不是因為那一個國家或那一種法系如此才做出主張。作者試圖避免的討論態度是，先說我國是什麼法系的國家，再說某一項觀點是另一個法系的觀點，然後就將該項觀點全盤地擺在一邊而不再從事法理是非的探索了。許多問題在多種法系都會發生，無罪推定原則也是當代各種法系都共同接受而且屬於憲法層次的基本價值命題。只計較法系標籤而不重視法理是非，作為選擇處理問題的論述方法，並不是真正具有說服力的論證；於此就不再行進入法系血統論的辯證窠臼了。

政府高層官員忽然去職，檢調機關證實正朝洩密方向進行偵查，在野黨質疑政府負起政治責任，總統則以遵守無罪推定原則，外界不宜擅予定罪做為回應。於此同時，媒體卻是不斷傳出來自政府內部，對於洩密情節繪影繪形的描述。此中難道並未涉及偵查不公開原則的違反？其實，此事已經清楚地顯示，無罪推定原則做為偵查不公開的上位規範，被人忽視的程度。偵查不公開，是刑事訴訟法的明文規定（第245條）；凡於偵查程序中依法行使職務之人員，包括檢察官與律師，「除依法令維護公共利益或保護合法權益有必要者外，不得公開揭露偵查中因職務知悉之事項。」此項規定的目的有二，一是防止公開揭露偵查過程之資訊引生偵查的障礙，這是為了偵查順利進行而設。二是為了防止侵犯受偵訊人員的名譽權與隱私權，則是基於保障憲法上權利的要求。

這個社會可曾正視冤案的代價，看見代價的「重」，並看見代價的「長」？涉嫌性侵案纏訟5年、今年3月終於證明清白的陳龍綺，31日出席冤獄平反協會的論壇，此時他已成為停業、負債、離婚、患恐慌症的男子，無罪了，司法體系加諸他的折磨仍為進行式；除了心中有怨，陳龍綺也憂心司法若不改革，法官繼續抱持有罪推定的心態，「那樣的法官每天上班的時候到底搞了多少事情出來？我沒事了，可是他還一直在上他的班。」

自訴制度被稱為人類最古老的刑事訴追方式之一，已可顯示自訴制度與復仇脫離不了干係。自訴訟制度的問題極多，與當代的刑事訴訟體制格格不入，刑事訴訟修法卻始終不肯加以捨棄，背後其實有一種刑事政策態度存在。今天不是要通盤檢討自訴制度，只從無罪推定原則出發，檢視自訴制度如何難與無罪推定原則相容。

無罪推定原則，是區辨法治國家與警察國家的重要指標。從解嚴之後，台灣漸已脫離警察國家的行列，似乎是個不爭的事實。但是，只在制度表面上接受無罪推定原則並不夠；要問台灣司法遵守並實現無罪推定原則的程度，才足以決定台灣是否真正遠離了警察國家。然而我國的刑事訴訟司法實務，是否真心信奉無罪推定原則，其實還有很多疑問。今天先來談一個久被忽略的觀念盲點，藉之檢驗無罪推定原則被遵守接納的程度究竟為何。刑事訴訟法明文規定了（第154條）無罪推定原則：「被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」另外一處則規定（第251條1項）了檢方起訴的標準是：「檢察官依偵查所得之證據，足認被告有犯罪嫌疑者，應提起公訴。」同法接著又規定（第299條）：被告犯罪已經證明者，才得判罪科刑。這些規定顯示了檢方有證明被告犯罪的舉證責任。於此要提出的問題是，檢方認定被告犯罪而起訴時所需要的心證確信程度，與法官判決被告有罪時所需要的心證確信程度，相不相同？採取所謂「起訴狀一本主義」的國家，也就是在被告有機會提出證據反駁檢方指控之前，不許法官單獨閲覽檢方起訴證據的國家（例如美國），並不需要問這個問題。而台灣之所以應該有此一問，是因為我國刑事訴訟法並未採取「起訴狀一本主義」，檢方起訴時可以（而且一定會）將偵查所得、其憑以認定被告有罪的證據呈給法官過目。也就是說：在被告答辯之前，檢方已有先行影響法官心證的機會。所以，要問這個問題的意思是，在被告還沒有機會提出證據反駁檢方的指控之前，檢方舉證的門檻為何？我國法學界與司法實務的主流看法是，檢方起訴的舉證門檻不需要到達法官判決有罪的心證門檻程度，理由之一是極為講究無罪推定原則的美國法律上也無此要求。從這裡就可看出一些端倪，無罪推定原則並未真正形成我國法界的金科玉律！為什麼呢？用美國法如何如何做為唯一的回答，本身就透露出無罪推定原則只是人云亦云，不是發自內心的堅持。美國採取起訴狀一本（所謂起訴狀一本，是日文直譯，就是起訴時只有一本起訴狀，不許附加證據，以避免法官看到卷證形成先入為主），法官在進入審判之前，不看卷證，也無卷證可看，當然不會也不必計較檢方的起訴門檻。等被告舉證就緒，可以開始審判了，審判者就會一次聽證閱覽雙方的證據（這叫做集中審理）。檢方如要成功說服法官（還包括陪審團）被告有罪，其舉證的門檻自然就會拉到與法官判決有罪相同的程度。我國刑事訴訟法不肯採取起訴狀一本制度，原因是司法改革推動修法時，代表檢方的法務部始終反對，代表審判的司法院也不堅持。從無罪推定原則的角度觀察此事，其實也可以看到司法並不堅持無罪推定原則的實相。要知道，檢警是不可能自動接受無罪推定原則的；如果偵查時通通推定無罪，就會無案可辦了。無罪推定原則，其實是法官必須堅持的原則，只有法院堅持無罪推定原則，檢方才會為了說服法院被告有罪，而使用無罪推定原則檢查自己搜集的證據足不足夠。我國的檢方很聰明，不但不相信無罪推定原則，還思圖根本破壞法官採取無罪推定原則；所用的方法則是堅拒起訴狀一本，想在一起訴時，趁著被告還沒有機會提出反證自辯無罪，就先提卷證影響法官的判斷，利用法官看到單方的舉證形成先入為主，實質上拆解無罪推定的心理約束。偏偏我國的法院也不堅持要求起訴狀一本，拒絕先被檢方的證據所污染心證。這就顯示司法院其實並不真正堅持無罪推定原則了。問題還不僅此，如果不堅持起訴狀一本，難道不必堅持檢方起訴的門檻須與法官判決有罪的程度相當嗎？如果答案為是，意思是說遭到檢方起訴的人之中，會有很大的比例是要被判無罪的；而且檢方還有機會利用先發制人的卷證建立法官的先入為主，弱化法官無罪推定的審判基點，其結果當然就是無辜的人可能會被判有罪。容許檢方使用低於判決有罪的門檻做為起訴門檻，必然招致兩種不容存在的風險。風險之一，會使得大量不該被判有罪的人被起訴，遭受成為刑事被告的精神折磨。風險之二，則是可能使得許多無辜者被判有罪的可能性大幅增加。其問題根源都出在容許檢方利用「有犯罪嫌疑」為名，起訴其明知未達有罪判決門檻的被告，被犧牲的當然就是無罪推定原則。刑事訴訟法缺乏起訴狀一本的要求，法院竟然還容許檢方的起訴門檻可以低於判決有罪的門檻，這若還不算是背棄了無罪推定原則，算是什麼？如果要求檢方起訴的舉證門檻，會怎麼樣呢？法官在看卷時，就會先問一個問題：這個案子如果被告沒有相反的舉證，我已經可以判決有罪而毫無懷疑了嗎？如果是還有些懷疑，那還需要審判浪費時間嗎？逕行駁回起訴不予受理即可！試想，被告尚未提出答辯，檢方的舉證尚且不到判決有罪的門檻時，還能容許進行審判的法官，會是推定無罪的法官嗎？如果法官要求檢方的起訴門檻與判決有罪一致，不達門檻的就該逕行裁定駁回；其真正的道理是刑事訴訟不該同意檢方只要是認為被告有犯罪「嫌疑」就可以起訴。刑事訴訟不要求檢方的起訴門檻要到達判決有罪的程度，只要被告有犯罪「嫌疑」就可以起訴，還可讓法官不問青紅皂白進行審判，其結果很可能會是使得法官反過來降低認定有罪的標準，將不該判決有罪的人判決有罪。我國歷來檢察官起訴門檻只是定在證明被告有犯罪「嫌疑」即可，法院卻也一向安之若素，極其少見逕行裁定駁回起訴的情形，此中究竟有多少不該被判有罪的人被判有罪了呢？這可是每天都正在發生的現在進行式，想來不寒而憟！無罪推定原則是憲法原則，刑事訴訟容許檢方有嫌疑就可起訴，還容許法官進行審判，背棄無罪推定原則一至於此，違不違憲？不要忘了，我國的刑事訴訟法還容許自訴，若是使用同樣一個標準，任何人自認為有證據足以認定任何人有犯罪嫌疑，就可以提起自訴讓他變成刑事被告，法院也自會開庭審究一番，對平民可以如此，對總統、行政院院長也可如此，這難道不就是台灣今日的司法實況？台灣，距離法治國家還有多遠？

在台灣，有人贊成採取人民公審做為司法審判的模式嗎？對此不表同意的人，必然懂得，和任何其他民主法治國家一樣，台灣的司法審判，在本質上不屬於應該交由民主政治多數決的政治性活動，而是必須訴諸於專業理性判斷的程序。司法審判當然不能完全忽略社會民意與輿情的走向，但是法官仍須本於憲政正當性所依憑的法治原則，堅持獨立而理性的思考行事，不能隨著社會風向搖擺妥協。這個道理，在捷運殺人案件，應該並無不同。捷運殺人案件，檢方業已完成了偵查程序，以鄭捷為被告提起公訴。這正是可以用來檢驗台灣社會堅持法治原則的程度，一宗極佳的案件。捷運殺人事件，駭人聽聞，社會矚目，台灣應已無人不知。值得一問的是，有誰認為鄭捷不是兇手呢？如果做個調查，發現絕大多數的人都說鄭捷是兇手，那還需要煞有介事的審判嗎？認為不需要審判直接可將鄭捷綁赴刑場的請舉手！舉手的朋友，則請回答下一個問題，什麼樣的案子可以直接綁赴刑場，什麼樣的案子不可以，是由誰說了算數呢？關鍵就在於此，說一個人是應該綁赴刑場的殺人犯，到底由誰說了才算數呢？是被害人？是媒體記者？是閲聽大眾？是網友？是警察？還是檢察官呢？其實都不是，是以法官說的為準。法官審判任何一個刑事案件，都不能預斷，只能憑藉聽審時呈庭的證據，獨立判斷做出決定。正是因為在法官判決之前，誰說被告有罪都不能作數，法官在審判的過程之中，必須假設被告是無罪的，而應該由檢察官負擔舉證責任，成功說服法官被告有罪之後，才能判決有罪。即使是在捷運殺人案件，這個道理也不能等閒視之，否則審判就不過是個過場，一種表面上的儀式而已。即使是被告完全承認犯案行為的案件，審判中也絕不是說完全沒有值得認真思考的題目存在。檢察官起訴的罪名是殺人罪，最重的刑罰是死刑。最高法院明白揭示的正當法律程序是，必須將定罪的程序與量刑的程序分開；定罪程序在先，量刑的程序在後，但是不一定必要。為什麼呢？定罪的程序是問被告有沒有犯罪，量刑的程序，則是認定有罪時才有的程序，如果認定無罪，就不須要量刑了。將兩個程序分開的道理，還不是在追求司法效率，而是為了避免破壞無罪推定原則。死刑案件應該如此，其實一般案件又何嘗不然？這個道理就像是法律規定的證據法則一樣，在問案的時候，如果第一個問題就是：「你把偷的牛賣了還是殺了？」而不是先問被告：「你是不是偷了牛」的話，這在理則學上叫做套問，問的人不可以這樣問，被問的人也就不必回答；這應該算是訴訟程序的ABC。有監察委員質疑，檢方在起訴的同時求刑，並不符合正當程序的要求，其道理就在於此。檢方當然不是不能求刑；只是應該在量刑的程序中求刑，而不是該在起訴而尚未定罪的時候求刑。無論是以此影響法官的心證，或者是藉此在公開審判中不當影響輿論，都極不恰當。另一個在定罪程序須要先問的問題，是被告受審的能力，也就是被告有沒有理解審判程序的性質與目的，以及尋求辯護律師為訴訟防禦的能力。基本上這是個涉及醫學的專業問題，就像另外一個涉及醫學的專業問題一樣，被告行為時有無精神障礙或其他心智缺䧟，以致不能辨識其行為違法，或欠缺依其辨識而為行為的能力，也是在定罪階段需要檢方舉證，也可能成為辯護人為無罪或不罰之辯護的重要辯詞，而成為法官必須考量而在判決書中交待的問題。涉及醫學的專業問題，審判中可能有尋求具有足夠專業知識、甚至具備臨床經驗的專家提供專家鑑定報告的必要，捷運殺人案檢方於起訴時已經提出專業鑑定報告企圖證明被告具有受審能力，也不欠缺認知其行為違法性的心智能力做為支持，就是正確的基本動作。在接下來的程序中，法官為了了解被告究竟是在什麼樣的精神狀態下殺人，或者企圖回答任何人都可能有的問題，被告究竟為什麼會有這樣的犯行，也可能容許被告辯護人另行選任專家鑑定人提供報告以供對照的請求。至於被告的精神狀態有無可以減刑的事由，那又是應該留待定罪之後，進入量刑階級時所應考慮的問題，同樣是需要參考醫學專業鑑定意見始能做出正確決定的題目，又不待言。也許有的朋友會問，如果被告承認是自己做的，也與一切事證相吻合，人看起來也正常，只是怪了些，審判程序為什麼還要費如此周章呢？道理很簡單，此中涉及法治應該堅持的底線：審判不能草率過場，想當然耳；法律之前，人人平等。審判輿論一致控訴犯下捷運殺人重罪的鄭捷，尚且如此鄭重行事，就可以推知，其實任何人被控任何罪名時都會如此行事；反過來說，如果鄭捷的案子可以破例，那麼其他被媒體指控犯罪的人，為什麼不能破例？無罪推定的原則一旦失守，無辜而入罪的危險必然大增，那可能就是與法治國家說再見，而又要回到白色恐怖的時代的前奏了。當然，台灣如果真的有人相信人民公審可以防止白色恐怖，那不妨想想、問問：文化大革命的社會，會不會比白色恐怖更恐怖一些呢？