李念祖專欄：司法官等於法官？不起訴就是無罪判決？ —無罪推定原則系列之十一

我國法界的稱呼，「司法官」是個可疑的名詞，所指涉的範圍比「法官」一詞為廣，也就是「法官」與「檢察官」的合稱，這個詞彙原是出自於檢察官也是法官的誤解，也繼續在不知不覺中製造了「檢察官與法官一樣，都是司法官」的一般印象。將兩者合稱為「司法官」而不察其間的差異，與對包青天行政兼理審判篤信不疑，以致於不能區別兩者性質有別的社會傳統頗有關係。

一直到了民國八十四年大法官做成釋字第392號解釋，指明法官獨立審判是出於被動，與檢察官應受檢察首長指揮監督、卻主動偵查與提起公訴，性質上截然有別之後，才開啟了刑事訴訟法制的改革之路。然而改革之路崎嶇，走來十分緩慢艱辛，「司法官」始終是個改不掉的頭銜。檢察主動偵查起訴，與法官被動審判的制度要求，原屬權力分立的制衡安排。檢察官偵查並追訴犯罪，必然是基於推定有罪的前提為之；法官職司審判，則必須基於無罪推定的假設，才能發揮司法權對於行政權的制衡作用。檢察官若是動輒以法官自居，就是破壞刑事訴訟程序之中的權力分立，也必然會威脅乃至破壞無罪推定原則。現行刑事訴訟法之中有些規定，常被錯誤解讀，從而助長了檢察官也是法官的錯誤觀念。不起訴處分，是檢察官進行偵查後不對被告起訴的決定。有一種說法，將檢察官的不起訴處分與法院的無罪判決相提並論，並且藉之證明檢察官其實也是法官的一種。這種說法有什麼根據呢？這種說法其實來自於刑事訴訟法（第260條）的規定。該條規定，用白話文說，就是不起訴處分一旦確定，原則上檢方就不能針對同一個案件再行起訴；而法律規定可以再為起訴的例外事由，又是以再審事由為藍本，此條的解釋就經常被用來主張檢察官也可以看成是法官的依據。法學上將這項規定稱做「不起訴處分的實質確定力」，也就是確定的不起訴處分原則上禁止再行起訴、不許翻案的意思。不起訴處分為什麼不許翻案？背後其實是在思考，一個被告被認為沒有犯罪之後，可以捲土重來再就同一件事加以追究嗎？法律規定不起訴處分不能任意翻案，意思是禁止檢方（或任何人）就同一個人同一個案件，任意地捲土重來使用刑事程序指控不休。因為任何人都該被假定為無罪，指控一個人犯罪，應是嚴肅而且嚴重的事。對受指控的人而言，一受指控可能後果嚴重，而且就算是指控未經法官院判決證實，也可能面臨「千夫所指，無病而死」的窘境。

檢察官握有公權力在手，偵查犯罪必須慎重，決定不起訴之後卻還是一再偵查不休而無了時，對當事人而言，就是一種折磨，其效果有時（例如受人背後指點）甚至與被有罪而受刑時無異。然而這項原應是單純防止過度追訴的規定，卻竟常被用來證明檢察官與法官地位相同。也就是創造出一種說法，認為只有法官才能確定有罪無罪，不許任意翻案；檢察官做的不起訴也不能任意翻案，檢察官與法官自然沒有不同云云。然則檢察官的不起訴處分其實不是用來確定被告沒有犯罪的，而只是用來確定檢察官並不認為被告有罪。一個人本來就不需要被確定為未犯罪才成為無辜的；要被確定的是控方的有罪指控。法律規定檢察官認定被告沒有犯罪之後就不能隨便再就同一件事重新偵查，是為了防止公權力過動擾民，怎麼就讓檢察官變成具有與法官一樣的身分了呢？會用這一條規定來證明檢察官就是法官的人們，多半不能真正理解，區別檢察官與法官的身分與職務功能乃是權力分立制度不可缺少的制衡作用，不只是一種職務分工而已，在追訴犯罪的程序中，尤其不可以將檢察官與法官之間看成一種「合作」的關係。以為作成不起訴處分的檢察官就和判決被告無罪的法官性質一樣的人們，也必然是缺乏無罪推定的認識。因為假設被告有罪，才會認為需要檢察官偵查之後才能「發現」被告是無辜的。檢察官的偵查與法官的審判有一項本質上的不同，檢察官恆是為了尋找被告有罪的證據而進行偵查，法官則是為了防止檢察官對被告的指控有誤而審判，否則又何貴乎有法官？檢察官無法避免假設有罪，法官則必須假設無罪，此點上兩者的性質有如冰炭，也就是兩者在追訴犯罪的角色上絕不會是分工合作關係的道理。使用司法官一詞來指稱法官與檢察官，很容易形成法官與檢察官沒有差異的誤會。誤以為自己是司法官也就是另一位檢察官的法官，在審判時自不會按照無罪推定的憲法要求行事。這當然違反了當代刑事訴訟最根本的精神，卻有利於檢察官如願得到被告有罪的判決。許多檢察官樂於使用「司法官」的頭銜，法務部也堅持使用「司法訓練所」的名稱與建制來一起「訓練」法官與檢察官，讓他們因為同有一個「司法官」的頭銜而在刑事訴訟中一起推定有罪，就是經常使用「司法官」一詞的政策用心。除此之外，法務部還有許多拒絕釐清檢察機關與法院角色的政策措施存在。譬如說完全沒有法律與法理的依據，檢察官進行偵查的場所，長期擅用專門用來審判的「法庭」之名，在不是審判的偵查場合自封為偵查「庭」；檢察官「開庭」偵查也穿著原來只應在法庭審判時穿著的法袍，以法官審判的問案姿態出現，自己如此誤解，也足以形成當事人以為檢察官就是法官的嚴重誤解。許多民眾在偵查程序中見到檢察官時，以為自己踫到的是法官，渾然不知坐在偵查「庭」上問話的人，其實只是假設自己有罪、打算起訴自己的對造當事人，不是沒有緣故的。然而，分不清楚誰才是真正的包青天，其實是件頗為危險的事。如果追問，刑事訴訟法上究竟是那一條規定說是檢察官與法官的身分性質相同？將不起訴處分說成是與法官無罪判決一樣，禁止就同一個人同一個案件罪名再行偵查，就常是振振有辭扭曲法律的意旨以混淆檢察與審判分際的張本。在這一法條的理解上長期而有意的誤導，使得許多「司法官」弄不清楚法官與檢察官的功能界限，當然也不會警覺檢察官與法官在追訴犯罪的角色上有多麼的不同，無可避免地構成在刑事訴訟中實踐無罪推定原則的障礙。我國的刑事訴訟，與法治國家的理想境界還有一段距離，也就不足為奇了。

＊作者為東吳大學法研所、台灣大學政研所兼任教授