李念祖專欄：偵查不公開拘束誰？—無罪推定原則系列之三

政府高層官員忽然去職，檢調機關證實正朝洩密方向進行偵查，在野黨質疑政府負起政治責任，總統則以遵守無罪推定原則，外界不宜擅予定罪做為回應。於此同時，媒體卻是不斷傳出來自政府內部，對於洩密情節繪影繪形的描述。此中難道並未涉及偵查不公開原則的違反？其實，此事已經清楚地顯示，無罪推定原則做為偵查不公開的上位規範，被人忽視的程度。 偵查不公開，是刑事訴訟法的明文規定（第245條）；凡於偵查程序中依法行使職務之人員，包括檢察官與律師，「除依法令維護公共利益或保護合法權益有必要者外，不得公開揭露偵查中因職務知悉之事項。」此項規定的目的有二，一是防止公開揭露偵查過程之資訊引生偵查的障礙，這是為了偵查順利進行而設。二是為了防止侵犯受偵訊人員的名譽權與隱私權，則是基於保障憲法上權利的要求。

＊「涉嫌」二字即已「涉嫌有罪推定」 從憲法的觀點說，這第二個理由才是主要的理由，而其背後，正是出於無罪推定原則的考量。檢警調機關行偵查程序，連起訴也還未，當然是要推定無罪；如果任令偵查者對外發布對於當事人的聲譽不利的消息，很容易使得無罪之人進入普遍遭人懷疑有罪的狀態，自然極不公平。 且莫以為用「涉嫌」的詞語就算是公平對待了。刑事訴訟法竟然規定檢察官認為有犯罪嫌疑就可以起訴，偵查中以涉嫌人相稱，豈不是以為涉嫌的程度已經可以起訴了？（該項規定與無罪推定原則牴觸的討論，請見本系列之一，對於系列之二文章的質疑，也回答在系列之一）。何況許多媒體，甚至也有些機關人員，在發布消息時，連「涉嫌」字樣也予以省略，惟恐說得不夠斬釘截鐵以致閲聽者不信。這對於無辜者的傷害，當然很大。 若有讀者看到此處，認為對於犯罪者而言乃是罪有應得，也是還給被害者公道，那就正好應證了一種「推定有罪」的心情。本文之所以一直使用「推定」二字，還是那句話，在判決有罪確定之前，應該避免認定被告有罪，以免殃及無辜，正就是無罪推定的道理所在。

＊「偵查不公開」主要規範對象就是檢調人員

從保障權利的觀點來看，偵查不公開的主要規範對象當然是政府的檢調部門及其所屬人員，而不會是用來限制當事人對外發言的規定。被調查的當事人身歷偵查實境，通常都會小心翼翼，保持緘默，靜待偵查結果，不說話本就是他的權利；但當事人若是選擇公開說明究竟發生了什麼事，或是他受到了什麼樣的待遇，那一樣也是他的權利。尤其若是某人因某案受到偵查，已然眾所周知，當事人當然有選擇是否及如何對外界提出解釋的權利，這既是為了防衛名譽，本來就是偵查不公開的主要建制目的，法律沒有用偵查不公開做為禁止當事人發言自辯的理由，自不能將當事人列為加課保密義務的對象。

至於律師也有保密義務，是因為律師如果沒有得到當事人授權而公開得自偵查中的資訊，當然也會侵害當事人的權益，還可能是違反律師倫理的舉措。律師若是得到當事人的授權，自然就有不受限制而對外發言的正當理由。 從防止妨礙偵查作業的目的說，「偵查不公開」所拘束的對象，也以限制政府部門的人員為主。因為從事偵查的人員洩密，往往足以影響妨害偵查的進行。當事人不在法律限制範圍內，不必再加解釋；惟此也不該成為限制律師受當事人委託而對外發言的理由。律師獲得當事人授權，為維護當事人的權益而發言，不該因為檢調偵查之便利而打折扣；如果律師別有違法情事，本可依法究責，也用不到這一條。

＊ 以「洩密」方式辨洩密案是法治最大反諷

簡而言之，偵查不公開的主要拘束對象是檢調人員。但是誰都知道，每天媒體上關於偵查重大刑案的消息不知凡幾，此中難道絕無違反偵查不公開的規定？除了不久之前，前檢察總長因違反偵查不公開而被追究洩密之法律責任之外，又有幾個檢調追究檢調違反偵查不公開的案件？現在是為了追究政府官員洩密而進行偵查，卻又每日都有偵查進度的消息傳出，有無違反偵查不公開？用洩密的方式偵查洩密案件，有沒有一些反諷的味道呢？

若問為什麼我們只要是每天看新聞，就不難發現違反偵查不公開其實是家常便飯呢？答案可能是二者選一：一是濫放消息受到縱容，一是它還受到鼓勵。受到縱容的理由，可以比較簡單：官官相護，自己人不辦自己人。（前檢察總長被追究洩密刑事責任，正好是在他要辦自己人之後。）那又為什麼不只是縱容，還可能是縱容加上鼓勵呢？實也不難索解。刑案的控方，包括檢察官與自訴人在內，必然只會推定有罪，不會推定無罪，但是控方也可能還想進一步破除法官在審判時推定無罪。試想，如果從偵查之初，還沒有人遭到起訴的時候，就能藉著媒體之口，言之鑿鑿地入人於罪，也就是利用媒體審判形成社會認定某人有罪的氛圍，從而影響法院自動推定有罪，豈不妙哉？這樣的縱容與鼓勵，難道真的完全不存在？ 如果控方始終不肯朝向勤於科學搜證、符合嚴格標準證明有罪的方向努力，而總是希望靠著法院推定有罪，自動放寬認定有罪的標準定罪，而且還能常常得逞，台灣能算是真正的法治國家嗎？ 最後要再補充問一句話：本文的讀者認為近日被說是洩密的官員無辜嗎？如果不是，也因此不同意本文的觀點，會不會就是因為在內心深處根本未曾推定無罪，才會在法院判決甚至檢方起訴前就已打算將某人繩之以法呢？這當然也是每個人的自由判斷，旁人無從置喙。但是，如果法院，還有媒體，總不認真對待無罪推定的憲法原則，而且開始身體力行，台灣想要成為真正的法治國家，恐怕終會是鏡花水月，緣木而求魚吧！

＊作者為東吳大學法研所、台灣大學政研所兼任教授