李念祖專欄：自訴制度的復仇情結—無罪推定原則系列之二 | 李念祖

自訴制度被稱為人類最古老的刑事訴追方式之一，已可顯示自訴制度與復仇脫離不了干係。自訴訟制度的問題極多，與當代的刑事訴訟體制格格不入，刑事訴訟修法卻始終不肯加以捨棄，背後其實有一種刑事政策態度存在。今天不是要通盤檢討自訴制度，只從無罪推定原則出發，檢視自訴制度如何難與無罪推定原則相容。

＊釋字569號是大法官解釋最嚴重的失誤之一

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無罪推定原則是憲法上的重要原則。乍思之，自訴制度只是刑事訴訟上的政策選擇，好像與無罪推定原則無關，這其實意味著自訴制度對於無罪推定原則的破壞不易立即察覺。更糟糕的是，大法官一度思慮欠周，竟在2003年的一項憲法解釋之中（釋字569），誤將與憲法無關的自訴說成是憲法保障的訴訟權。我以為這應屬大法官解釋憲法最嚴重的失誤之一。當時雖有林子儀與林永謀兩位大法官力持異見，卻未能成功加以阻止。許多國家沒有自訴制度。自訴制度充其量是立法者的決定，賦予犯罪被害人自行取代檢察官追究刑事責任的訴訟地位，不是憲法上保障訴訟權不可或缺的內容。說成是憲法上的訴訟權利，誤會大了。此事貽害不淺，不知何時才能撥亂反正。窮本溯源，立法者建立自訴制度賦予犯罪被害人自訴的地位，其制度理性很值得質疑。舉世各國區分民事訴訟與刑事訴訟，絶非偶然而沒有道理的安排，應該認真加以對待。民事訴訟處理的是當事人之間的賠償問題，刑事訴訟處理的則是國家對於犯罪的處罰。某甲被控殺傷了某乙，民事訴訟的當事人是某乙（原告）與某甲（被告），訴訟的目是判斷某甲有沒有殺傷某乙、某甲該不該賠償以彌補某乙的損失；而刑事訴訟的當事人，則應該是國家（控方）與某甲（被告），訴訟目的應是判斷某甲有沒有殺傷某乙，以及國家該不該用刑罰來處罰某甲，以防止某甲或是其他的人再犯罪。國家要不要追訴某甲是國家的刑事政策，應由檢察官代表國家（或者說公益）決定，某乙沒有刑罰權，有什麼理由成為刑事訴訟的當事人呢？若要讓犯罪的被害人（如某乙）成為刑事訴訟的控方，那為什麼不在民事訴訟一次同時解決賠償與處罰問題呢？答案很簡單，賠償不是處罰，被害人可以要求賠償，但不該有處罰加害人的權利或權力；國家是本於維持社會秩序的公益追求，才有資格追訴犯罪。為什麼在民法及民事訴訟不可以的事，轉變成刑事訴訟就變成可以了呢？民刑訴訟分立的道理就是基於賠償與處罰的本質不同；刑事訴訟一旦賦予犯罪被害人自訴的資格，就又重回賠與罰觀念界限混淆的原始狀態了。

＊賠償是公平正義復仇不是

自古以來，被害人要處罰加害人的原因是要報復，但卻要將報復行動說的像是賠償一樣公平。譬如「以牙還牙，以眼還眼」就是常見的說法。然而牙賠不了牙，眼賠不了眼，所以不能成為民法接受的賠償辦法。然則民法不接受的賠償，可以用刑事訴訟實現嗎？被害人要求賠償當然符合正義原則，要求復仇的真正原因則是要洩憤，這並不能讓被害人得到真正的平復；而且寃寃相報，只要開始即無了時。賠償是公平正義，但復仇不是。賠償限於填補損失，復仇則沒有尺度，「十倍奉還」這句話，就很足以顯示復仇的恣意，恣意可不是正義。這就是當代的法治原則不同意當事人可以私刑復仇，也不同意國家代替受害人復仇的道理。國家對於罪犯施以刑事處罰，自有其預防犯罪的目的存在，不能是復仇，而且必須罪刑相當。大法官另一項憲法解釋（釋字551）就曾說依據憲法意旨，刑罰的正當目的，不能包括「強調同害之原始復報應刑思想」在內，否定了刑罰復仇主義的憲法正當性。這和自訴制度有什麼關係，又與無罪推定原則有什麼相干呢？我們不妨這樣問，為什麼要容許沒有公權力的被害人代替檢察官發動刑罰權制裁被告呢？被害人原本已可行使告訴請求檢察官發動刑罰權，何以認為這樣還不夠，還要賦予自訴人自訴的權利呢？一個常見的回答，是要讓自訴人為疏於追訴犯罪的檢察官補位。然則此一目的有個隱含的前提：允許被害人追訴檢察官認為不必或不該追訴的人；這就會與無罪推定原則有所衝突了。檢方縱放犯罪一定是例外情形，如果說是要防檢方縱放之弊，那就必會為了例外而犧牲原則。檢方不發動訴追可能是因為縱放，也可能是因為罪證不足。而被害人提起自訴的決定，則可能遠比不上檢方客觀專業，法律用自訴為公訴補位，必是以為「寧可錯追也不欲錯放」；但是無罪推定原則恰是「寧可錯放也不可錯追」。自訴制度必會背棄無罪推定原則，其故在此。