世界法律制度如今大分為大陸法系與英美法系。早年涂懷瑩先生認為還有中華法系。若以現世的制度言,實在難謂有一個獨特的中華法系存在,但是以中國法制史的角度言,我國的法律制度確實不同於世界其他文明,自成一系。中華文化歷經三千年以上,中國傳統的法制定有其特殊,且有助於文明長久存在。
有社會必有法律Ubi societas, ibi ius,這句法律系學生無不熟悉的拉丁法諺,其實並非人人都有正解。Ius在這裡未必指得「法律」(laws),而是指「法律制度」 (a system of Law) ,甚至武斷一點可以說是「司法」(Judicial administration)。
中文從文字的演進看「法」字,大篆小篆都寫作「灋」。說文解字以「 平之如水。从水。𢊁所㠯觸不直者去之。」「𢊁」為異獸,聞人論咋不正,見人鬥觸不直,去掉不直的,方可平之如水。所以法這個字,實際在述說一個司法的過程,而未必是指法律條規或是典籍。
中國的法律制度尤同世界其他文明一樣,從個案判斷曲直的程序開始,逐漸演進成抽象而系統的社會規範。近世許多人從歐洲法律分類看中國的傳統法律,以為中國只有刑法,而沒有民法。其實中國的社會控制(social control)走了一條與歐陸略為不同的途徑。中國早先把社會控制的目的明確定位在「止爭」。「止爭」的目的既是息事寧人,最理想的方式那就該是自我約制的「讓」,讓的手段便是「談判」(negotiation)。若自我約制經談判不能解決問題,便需要中人的介入,那便是「調解」。調解若需要公權力介入社會控制需要時,便又區分為「訟」與「獄」兩大部分。「訟」的作用在於辨明是非,大多處理的範圍相當於歐陸法律觀念中的民事。「獄」的作用在於國家統治,觀念多是刑事的範疇。當退讓、協商、調解都不能處理的時候,就是刑事介入的機會。這種想法與熟悉的「出禮入刑」有直接的關聯。
我國調解的起緣甚早,最早見諸記載的是舜。歷山之農者侵畔,舜往耕焉,朞年,甽畝正。河濱之漁者爭坻,舜往漁焉,朞年而讓長。東夷之陶者器苦窳,舜往陶焉,朞年而器牢。仲尼歎曰:「耕、漁與陶,非舜官也,而舜往爲之者,所以救敗也。舜其信仁乎!乃躬藉處苦而民從之。故曰:聖人之德化乎!」《韓非子 難一》
進入到西周時期,調解便已經是固定的制度。在地方官吏中有「調人」之職,「調人:掌司萬民之難而諧和之。」《周禮 地官司徒》。調人就是在調解糾紛,平息訴訟。
到了秦代,從官府中的調解制度發展為鄉里的調解機制。縣以下的鄉、亭、里設有「夫」,負責「職聽訟」和「收賦税」。「職聽訟」即調解民間糾紛。嗇夫早見於韓非子,至秦置為鄉官,職官名。
唐代沿襲秦漢制度,縣以下行政組織没有審判機制,鄉里糾紛、訟事,則先由里正、坊正、村正调解。宋代的法律中規定「地方官應當以職務教化為先,刑罰為後,每遇聽訟,于父子之間,則勸息教慈,于兄弟之間,則勸以愛友」。
元代稱訴訟外糾紛解決機制為告攔。規定判官調解達成和解而再次起訴的案件,不允許有司再行受理。《元典章·刑部·訴訟》
迨至明代洪武三十年三月十九日,朱元璋于奉天門早朝「為教民事」時說: 「自古人君,代天理物,建立百司,分理庶務,以安生民。當時賢人君子,惟恐不為君用;及為君用,無不盡心竭力,效其勤勞。……奈何所任之官多出民間,一時賢否難知。儒非真儒,史皆猾吏,往往貪贓壞法,倒持仁義,殃害小民,致令民間詞訟皆赴京來,如是連年不已。今出令昭示天下,民間户婚、田土、鬥毆相爭一切小事,須要經本里老人里甲斷决,若系姦盗、詐偽、人命重事,方許赴官陳告。」《明史·刑法二》記載:「洪武末年,小民多越訴京師,及按其事,往往不實,乃嚴越訴之禁。命老人理一鄉詞訟,會里胥决之,事重者始白于官。」如果違反規定,「不問虛實,先將告人杖斷六十,仍發回里甲老人理斷」。「老人里甲與鄰里人民,住居相接,田土相鄰。平日是非善惡,無不周知」。洪武三十一年明太祖欽定并頒行《教民榜文》「舉民年五十以上,有修行、能率眾為善,置以為三老。」明代沿襲歷代的調解制度,並將民間調解行為上升為法律規範。《大明律》規定「凡民間應有詞訟,許耆老、里長准受于本亭剖理」。根據《大明律》在鄉里設置了調解民間糾紛的「申明亭」,由耆老、里長主持調解並形成制度。明代建立之初,太祖朱元璋易風俗守本位,以調解制度,勸民和善。又有「洪武賜曲」,用明曲反胡俗。使用各地民謠戲曲作為宣揚政令的工具。鳳陽花鼓、蓮花落、道情皆是。江浙一帶便是道情,現在東陽還有道情流行,內容也還是政治宣傳。鄭板橋的道情,原先應該是可以唱得。洪武皇帝給乞丐唱演工具,其中有「木鐸」,叫唱首句為「官創木鐸,洪武皇始作」。至遜清仍其遺緒。
從程序法以觀,中國法制固然民刑事訴訟分別並不明顯,而且調解制度佔據突出的地位。但由實體法以觀,又有另一面目。歷來中國法典迨以唐律為原始,一直到清律。大家都知道唐《永徽律》繼自隋代,唐有名例、衛禁、職制、戶婚、廄庫、擅興、賊盜、鬥訟、詐偽、雜律、捕亡和斷獄等十二篇,五百零二條。高宗永徽三年長孫無忌等人編定《永徽律疏》,創造律條之後附上註疏,使得「疏在律後,律以疏存」,非但有完整的全文,《永徽律》尚且有註釋 (annotation),進行逐條解释,稱為唐律疏議。
唐代以前原未發現法典,唐律是為中國現存最早最完整的法典。除了元律較為特出之外,中國成文法典一脈相傳,變異不大。到清末從河西走廊發覺漢代大量簡牘,從片段記載之中,國人始驚覺漢代法律條文竟與唐律如此近似。因此中國成文法律又從隋唐大幅推進到漢代。1975年12月於中國湖北省孝感市雲夢縣城關鎮睡虎地十一號墓出土的秦代竹簡,記錄當時的法律及公文。睡虎地秦墓竹簡計1155枚,分類整理為十部,其中包括《秦律十八種》、《效律》、《秦律雜抄》、《法律答問》、《封診式》等。
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《秦律十八種》計202簡,包括《田律》、《廄苑律》、《倉律》、《金布律》、《關市律》、《工律》、《工人程》、《均工》、《徭律》、《司空》、《置吏律》、《效》、《軍爵律》、《傳食律》、《行書》、《內史雜》、《尉雜》、《屬邦》等18種。內容涉及農業、倉庫、貨幣、貿易、徭役、置吏、軍爵、手工業等各方面。睡虎地秦墓竹簡雖不是秦律全文,但從抄錄部分已可看到體系完整,且與唐律上下銜接。農田水利、山林保護;畜牧飼養牛馬、禁苑林囿;國家糧食倉儲、保管、發放;貨幣流通、市場交易;管理通關和集市;手工業生產管理;徭役;軍功;驛站、公文傳遞;掌治京城及畿輔地區官員;司法及國防官吏;甚至管理所屬少數民族及屬邦都有規定。《效律》計61簡,律中對兵器、鎧甲、皮革等軍備物資的管理規範,也對度量衡作了明確規定。《秦律雜抄》計42簡。包含:《除吏律》、《游士律》、《除弟子律》、《中勞律》、《藏律》、《公車司馬獵律》、《牛羊課》、《傅律》、《屯表律》、《捕盜律》、《戍律》等,11種法律條文。《封診式》計98簡,包含:《治獄》、《訊獄》、《封守》、《有鞫》、《覆》、《盜自告》、《□捕》、《盜馬》、《爭牛》、《群盜》、《奪首》、《告臣》、《黥妾》、《遷子》、《告子》、《癘》、《賊死》、《經死》、《穴盜》、《出子》、《毒言》、《奸》、《亡自出》等。封診式是關於審判程序規定,包含調查、勘驗、審訊、查封等方面規定與案例。
2002年又在湖南省湘西土家族苗族自治州龍山縣里耶鎮發現秦簡,對行政方面更有詳細的規範。2007年岳麓書院蒐藏一批購自香港的秦簡,內容可能上溯戰國末期。從這些歷史文獻中可以明確得知,中國絕對不是沒有民法,只是分類系統不似歐陸區分為民事刑事與行政。
其實現代歐陸法律也只是始於1804年拿破崙法,其中民法則分為人法、財產法及所有權取得方式三篇。1810年制定了新的刑法典。其規模未必比我國固有法律完善。但在帝國主義橫行的十九世紀,西方列強曾經在中國、埃及、印度、伊朗、泰國,以這些「不文明」的(uncivilized)國家沒有能力作出公正審判為理由,採取強壓的方法保護僑民單方面的治外法權。西方的領事被授予處理與其國民有關的民事和刑事案件。道光二十二年(1842),中英《南京條約》的續約《中英五口通商章程》內有記載:「英人如何科罪,由英國議定章程法律,發給領事官照辦,華民如何科罪,應治以中國之法」。
為了亟思廢除領事裁判權,清政府一方面努力將國際私法於各法政學堂之教學,強調外國人既得權之保護。並且設想用與政府主權無關之仲裁制度來處理與洋人有關的民商案件,以取代領事裁判。
另一方面清政府也漸次了解,未必能片面學習船堅炮利,師夷長技以制夷。尤其在與西洋人談判過程中覺察到了解歐洲法律的重要。在林則徐與英人談判時,便開始找到美國傳敎士伯駕(Peter Parker)與袁德輝翻譯, 將Par M. De Vattel (Le Droit des gens : Principes de la loi naturelle, appliqués à la conduite et aux affaires des Nations et des Souverains) 譯出部分《萬國律例》。林則徐被貶謫後二十年未在有人繼續翻譯西歐法律書籍。直到同文館設立,才由同文館總教習美國長老會派至中國的傳教士丁韙良(William Alexander Parsons Martin) 再次起念繼續翻譯。同治三年當時美國駐華公使華若翰(John E. Ward)建議採用較新的美國律師Henry Wheaton 所著的Element of International Law翻譯成《萬國律例》,其後美國公使蒲安臣(Anson Burlingame)推介,總理各國事務衙門奏請發行,題名為《萬國公法》。
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在十九世紀,國際法理論上與內國法是二元關係?還是一元關係?尚無定論,因此國際法的書上,常有對內國法律的一些敘述。丁韙良在翻譯《萬國公法》時,就遇到一些中華法系與西歐羅馬法衍生出的兩個法系法律觀念翻譯的困難。譬如,「法律」一詞,在西歐受到拉丁文的影響,法律區分為JUS與LEX兩類觀念。Jus 在法文為droit,在德文為Recht,在義大利文為diritto,在西班牙文為derecho。這類文字多與法律、權利、稅收和合法主張等概念有關,在英文中與right有關。又與左右的「右」有關。英文中用語有 Law、The law,日文翻譯為「法」。lex在法文為loi,在德文為Gesetz,在義大利文為legge,在西班牙文為lay。這類文字多與制定法有關。英文中用語有 laws、the law、a law ,日文翻譯為「法律」。中文原先對法律多稱「律」,更因以例補充或修改律的規定而並稱「律例」。因為法律理念之不同,於是翻譯時「法」「律」「律法」經常混用,至今猶然。natural law 被翻作「性法」或「理」 law of nation 被翻作「例」或「條例」。中國原無憲法之說,故constitution被譯為「盟」或「盟約」。中國對物並未區分moveable或 immoveable,因而moveable property被翻譯成動物, immoveable property被翻譯成植物。obligations譯為「名分」。如今看來似怪異荒誕,但也可以明瞭當東方遇到西方的法律時,是有相當衝擊的。
中華法系與羅馬法系的法律內涵真有這麼大的差別嗎? 我們從法律本質來看。
涂爾幹(Emile Durkheim 1858~1917)無疑是近代社會學開山宗師之一。他的研究終於引導其追隨者開發出法律社會學一片新領域。涂爾幹主張將法律區分為抑制法(repressive law)及補償法(restitutive law) 抑制法之特性在於其强制(enforcement)之目的為懲罰 (punishment)。最典型的抑制法即為刑法及行政法中之一部分。抑制法含有强烈的社會感情,違反抑制法,所得到的制裁,除了可能剝奪個人的財產、自由、或生命外,亦包含個人的榮譽在內。抑制法之存在,並非依附於任何司法運作,而是被全社會所强求。抑制法與人心相通,是為共同良知(common conscience)的中心部份。而道德反而在共同艮知四圍。補償法則更在道德的外圍。
德國社會學家屠涅思(Ferdinand Tönnies, 1855~1936)追尋涂爾幹的研究,更進一步將社會現象區劃為共同社會(Gemeinschaft)與利益社會(Gesellschaft)兩類。屠涅思認為社會關係乃由人類意願(human will)所倡造。 共同社會乃基於自然意願(Wesenwille);利益社會乃基於理性意願 (Karwille)。屠涅思已將社會關係分為共同社會關係(Gemeinschaft-like Relationships)與利益社會關係(Gemeinschaft-like Relationships)。
屠涅思對於社會關係之區分對韋柏(Max Weber 1864-1920)影響極大。基本上,完全接受共同社會與利益社會兩項分類,韋柏稱為 Vergemeinschaftund 以及 Vergesellschaftung。韋柏在經濟與法律(法律社會學)一書中,則由法律之制定或發現出發,提出了一套分類系統。在法律範疇內可區分為法之創制(Creating the law)與法之發現(finding the law)兩類基本活動。發現法常是非理性的(irrational),創制法常是理性的(rational)。但無論被發現或是被創制的法律都有一些存在的理由(notion of raison d'etre)。
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波蘭裔俄籍法學家派塔柴斯基(Leon Petrażycki 1867-1931)對法律之分類,採二組對立的分法,一是直觀法(intuitive law)與非官定法(unofficial law),另一是實證法(positive law) 與官定法(official law)。舉凡法律因主權者規範而成事實,包括有條文,政府代表,執行機關等項目時,便為實證法。若不待外來執行機關之强制,基於個人之天性、動機(motivational)及敎育之經驗,產生强制感及主觀客觀上的信念(ideas),因以構成權利、義務、法律關係、及規範等定則,便是直觀法。所謂正義(justice)無非即是我們心目中,派塔柴斯基的直觀法。
澳洲雪梨大學教授柯曼卡(Eugene Kamenka)及其華裔夫人(Alice Erh-Soon Tay鄭汝純)將韋柏之理論,對社會關係之分類,加上了一段事務行政的(Bereaucratic-Administrative,成為一種新的法律分類。柯曼卡夫婦將法律分為共同社會類(Gemeinshaft-type law 利益社會類(Gesellshaft-type law),與事務行政類(Bureaucratic-administ-rative-type law)三種法律。共同社會類法律乃針對團體及其共同的傳統、 宗敏、意識形態、人際關係等有機組織的法律。而利益社會類法律則為針對抽象的個人及社會契約下抽象的權利與義務,所訂定的法律。事務行政類法律則針對社會理性之需求、政策之採行,以及為了有計劃改變社會或其生活方式,所訂定的法規。
這些法律分類無論是共同社會、利益社會或是事務行政的法律,基本上大都是源於理性。因此,全世界大部分的法律無分法系是相同的。但是不同民族基於文化發展軌跡,猶同語言、習俗、道德觀等,由其天性、動機及環境敎育形成屬於共同良知中心部份,就會因民族不同而產生屬於共同社會的、直觀的、布待官方制定的法律。譬如中國自古區分親系與親等,不同於羅馬法只有親等,而無親系。傳統上因有親系,故而伯叔與舅舅不同,堂兄弟與表兄弟不同。爺爺奶奶與外公外婆不同。現今民法規範之「祖父母」包括外祖父母,都是直系血親二親等。伯叔與舅舅都是三親等,堂兄弟與表兄弟都是四親等。何況有了從母姓的規範,就無法區分親系了。雖然在法律上已經沒有親等,但是在社會習俗上,仍是存有差別。又如中國法律原有「墮人胎」的處罰,但是我們的處罰定,目的在保護父權,胎兒是母親身上的一塊肉,墮人胎規範的權利保護對象是父母,處分猶同傷害。而羅馬法的「墮胎」是源自基督教對胎兒生命的保護。同性婚也因相同的理由在不同社會中,也會因共同利益觀念的不同而產生極大歧異。
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我們對法律的理解在傳統法律與現實法律的衝突對立中,常對法律制度或規範的意義有許多不理解,這種陌生與帝國主義侵略中國,被迫移植現代羅馬法有直接關係。從法律觀念不同、系統差異,到翻譯名詞的不理解,都造成法律秩序的觀念紊亂。甚至連民法第一條「民事,法律所未規定者,依習慣;無習慣者,依法理。」是甚麼意思? 在今日仍是問題。拿破崙民法溯自東羅馬法律體系,拿破崙敗亡之後,德國便不願再使用法國民法。以薩維尼(Friedrich Carl von Savigny,1779—1861)為首的民族主義者便著手另纂一部德國民法典,德國民法分總則編、債編、物權編、親屬編、繼承編;不同於法國拿破崙民法典只有人法、債法、物法三編。薩維尼為了要處理德國與法國境內不同的民族法律意識不同而新立了民法,但為了要處理境內不同的民族法律意識,就產生了subsidia,利用民間習慣來補救德國民法地可能缺失。德國民法之後,瑞士民法在總則編中又加了法例。法例中第一條規定,「法官在法無明文且無習慣法的情形下,應自居於立法者地位,判斷如何適用法律。」日本明治維新原先依照法國拿破崙法作為民法藍本,後來看到德國民法又改從德國法。到了明治八年(一八七五)看到瑞士民法第一條,又公布了太政官布告第一○三號裁判事務心得第三條規定:「民事審判,無成文法律者,依習慣,無習慣者,應探究條理而予以裁判。」我們的民法制定時,便依日本學者的建議訂立了「民事,法律所未規定者,依習慣;無習慣者,依條理。」認為這樣比日本「應探究條理而予以裁判」要簡潔。但是後來陰錯陽差,條理(rational)變成了法理 (general principle of law),於是我們民法第一條,就又變成了說不清講不明的規定了。