黨產條例釋憲案出爐，四位大法官提出了三篇諍諍讜論，却也擋不住明知處處違憲、猶開方便之門的一意孤行。
不旋踵間黨產會竟又發表聲明，公開要求高等行政法院聲請釋憲的7位法官，應該迴避審理黨產會列為被告的3起案件。為什麼要聲請迴避？黨產會的說法是聲請釋憲的法官立場偏頗，不適合擔任繼續審理的法官。
黨產會其實更是在挑戰行之有年的法官聲請釋憲制度。大法官不久前做成釋字第791號解釋，也是因15位法官先後停止訴訟聲請解釋刑法通姦罪違憲而來。如果黨產會的主張可以成立，其據以聲請解釋的案件重開訴訟程序的時候，法官們是否都該迴避？
難道是大法解釋法律違憲時，法官就不必迴避；大法官解釋法律合憲時，法官就該迴避？還是凡是法官在審理過程中聲請釋憲都該迴避？那為何要容許法官停止訴訟程序，聲請解釋法律違憲呢？法官認為法律違憲，其實是在提出聲請釋憲之前；難道黨產會以為，凡是認為黨產條例違憲的法官都該迴避？坦白地說，迴避的主張顯得荒謬。
法官迴避與否，其實可由行政法院另組合議庭決定，法官也可以自行斟酌；原毋庸旁觀者置喙。但從黨產會的荒謬主張，也可看出法官聲請釋憲的制度，有些司法院尚未釐清的問題存在，值得思考。
從制度上說，如果黨產會的主張有理由，豈非凡是法官聲請釋憲，就註定應該迴避審理該項案件？這豈是當年大法官釋字第371號解釋鼓勵法官，在審判中依據憲法審判、認真思考法律是否違憲的問題的原意？如果黨產會的主張為是，但凡法官聲請釋憲就該迴避，制度上會不會是少數法官躲懶的終南捷徑？
黨產會的主張，其實與司法院在本案言詞辯論的一項安排疏失有關。現行制度上，法官聲請釋憲向不被視做訴訟程序，雖有聲請人，並無相對人作為對造。可是本案中司法院既邀請行政訴訟中的原告當事人出席，又安排黨產會以關係機關的身分指派代表及代理人參加言詞辯論，其實是引發爭論的導火線。
此中所忽略的是，黨產會正是行政訴訟案件中的被告機關。讓聲請釋憲的法官與案件當事人（也就是被告機關）處於外觀上像是對向辯論的場景，固似可成就大法官的獨立性，卻製造了黨產會挑戰行政法院法官公正性的藉口。這正是為何聲請釋憲的7位法官拒絕出席本案言詞辯論庭的道理。試問，在解釋關於通姦罪的辯論庭中，如果受邀到場的關係機關不是法務部，而是通姦刑案的檢察官們，還有刑事被告們，聲請釋憲的法官們應該到場嗎？
此事顯示出法官聲請釋憲究竟算是非訟程序還是訴訟程序，不容模稜兩可。施行在即的憲法訴訟法，明文規定受審查法規範之主管機關可被指定為法官聲請釋憲案件的相對人，等於是已將法官從公親變成事主，為了成就憲法法庭的公正性，卻在不知不覺中提供了行政機關質疑法官公正性的藉口。現在憲法訴訟法尚未施行，問題就已經赫然呈現了。
這項司法院過去從未出現過的相關安排，也不免讓外界感覺，是否暗示聲請釋憲的法官有所偏袒，或許還會回過頭來懷疑大法官是在圍魏（法官）而救趙（黨產會），其結果也足以傷害憲法法庭的公正性。
其實，遇到法官質疑法律違憲的場合，憲法法庭的聽證程序中，執法的行政機關未必是最恰當的關係機關，負責立法的立法院才是！如果要將法官聲請釋憲看成爭議案件，那是審判機關與立法機關發生權限爭議，也不關行政機關什麼事。
現在，則是在高度政治敏感的案件中，出現了看來像是圍魏救趙的安排，不能不說，鑄成了憲政上的絕大遺憾！ （相關報導： 夏珍專欄：當蔡英文兼具獅子與狐狸，人們只能當豬？ ｜ 更多文章 ）
＊作者為東吳大學法研所教授。本文原刊《奔騰思潮》，授權轉載。
