五年前有幸應邀和以色列前最高法院院長Barak對談比例原則，我表達的淺見是這個直接和民主多數決內容對撞的原則，才是違憲審查的深水區，因為現代民主體制的主要環節本都內含了平等和比例的設計，使得司法者在論證上實處於結構性的劣勢。與此不同的是規範多數決正當程序和標準規格的法治原則，即使用嚴格的標準也不會有太嚴重的反多數決問題。但也正因如此，當大法官要為明確違反法治原則的民主決策撐腰時，必須清楚的意識到他有特別深入論證的義務。所以當大法官在去年作軍公教退休制度改革的解釋時，我認為最終未見提出可操作的溯及既往判準即已暴露他們沒有護持法治的決心。
對照剛通過的第793號解釋，你會發現這裡涉及的衝突遠遠沒有年金改革那麼複雜，而且直接影響到幾十萬個家庭的生計，本案不過就是要畫出國家向一個政黨討回不當得利的憲法界線，但所審查的黨產條例幾乎違反了所有的法治原則，信手拈來就包括法律（憲法）保留、司法保留、法律明確、法不溯既往、禁止個案立法、禁止不利推定等，而認定全部合憲的解釋所展現的論證深度，縱使不必期待達到哈特、傅勒或之後德沃金世紀之辯的水平，通篇讀下來，我也只能想到已故姚瑞光大法官批評同僚常用的最低標準：「粗枝大葉」。
為了向國民黨討回多年執政中的不當得利，特別通過一個專法，設置一個討債機關，大幅降低其舉證責任，以利操作幾個語言含混、效力回溯幾十年的條文，大法官要在憲法上為這樣的作法找到一個足可觀照全局的理由，遂在逐點審查之前，先用「黨國體制」作為「法制背景」的鋪陳，沒有這個背景的確認，所有合憲的理由都立刻不成理由。
我們就來看看這裡有多少事實的根據。第一，民國20年的訓政約法確實行的是一種黨國體制（實際上民國14年的國府組織法就已明定「黨治」），照已故荊知仁教授的整理，黨治包括四點：政權由黨代表行使，政府由黨產生，政府對黨負責，重要法律由黨修正及解釋，沒有一個條文提到這裡談的黨產，也從未見哪個歷史學者考據過，黨治被理解為「國產等同黨產」，解釋至此卻戛然而止。第二，大法官當然知道至遲到了民國36年底開始行憲，約法失效了，黨治也跟著結束。但解釋接著論證，行憲後不久就制訂臨時條款，並公布戒嚴令，但二者都沒有提到黨治，當然更沒有任何特殊於其他私產的黨產制度，解釋就只能說「中國國民黨事實上長期立於主導國家權力之絕對優勢地位，從而原應隨憲法施行而結束之黨國體制，得以事實上延續。」到這裡又戛然而止，解釋還是沒有確認這個政黨的優勢地位已為其不當取得黨產提供什麼規範或事實的方便，從而需要像侵害人民基本權利的國家暴力一樣，在民主轉型後加以匡正。（就這一層意義的「轉型正義」，國民黨實際上是帶頭積極在做，已有兩個一延再延的法律，共發放了幾百億的補（賠）償金。） （相關報導： 石之瑜觀點：大法官對人民的政變─要求人民運用權利來推動權力分立！ ｜ 更多文章 ）
第三，黨產從來沒有在國有財產法、稅法、預算法等取得任何特殊的地位，大法官雖然從未處理過有關黨產的問題，但在行憲之初即以第5、7、20等三號解釋強調黨職在行憲後已非公職。本解釋同樣沒有任何考據的基礎可以斷言事實的黨國體制如何為黨產開了方便之門。換言之，我們其實只能從國產流入黨產仍然要有法律或至少預算上的原因出發，否則國家當然可以向取得不當得利的政黨請求返還。如果因為是自己人而不積極請求，雖有可能，第一次政黨輪替後，黨產訴訟的件數確有增加，被告國民黨有贏有輸，法院只能依法認定事實做成裁判，和國家向自然人請求返還公產，作法全無二致。國家可以立法對光復初期的日產爭議，除有特定情形一律推定人民為不當取得？國民黨如何、何時變成百億巨富，就像不少靠長期養地的巨富一樣，國家只能依當時的法和掌握的證據去請求。僅僅從「事實上的黨國體制」就要合理化黨產除列舉情形外一律是從國家不當取得，當然是民主法治國家難以想像的一件事。德國巴伐利亞邦的基督社會聯盟黨從1957年執政到今天，黨的事實影響力可想而知，但即使有天它下了臺，也不會有類似的立法，更不可能有憲法法院僅憑這一點就去為這樣的立法背書。日本自民黨也一樣。
