五年前有幸應邀和以色列前最高法院院長Barak對談比例原則，我表達的淺見是這個直接和民主多數決內容對撞的原則，才是違憲審查的深水區，因為現代民主體制的主要環節本都內含了平等和比例的設計，使得司法者在論證上實處於結構性的劣勢。與此不同的是規範多數決正當程序和標準規格的法治原則，即使用嚴格的標準也不會有太嚴重的反多數決問題。但也正因如此，當大法官要為明確違反法治原則的民主決策撐腰時，必須清楚的意識到他有特別深入論證的義務。所以當大法官在去年作軍公教退休制度改革的解釋時，我認為最終未見提出可操作的溯及既往判準即已暴露他們沒有護持法治的決心。
對照剛通過的第793號解釋，你會發現這裡涉及的衝突遠遠沒有年金改革那麼複雜，而且直接影響到幾十萬個家庭的生計，本案不過就是要畫出國家向一個政黨討回不當得利的憲法界線，但所審查的黨產條例幾乎違反了所有的法治原則，信手拈來就包括法律（憲法）保留、司法保留、法律明確、法不溯既往、禁止個案立法、禁止不利推定等，而認定全部合憲的解釋所展現的論證深度，縱使不必期待達到哈特、傅勒或之後德沃金世紀之辯的水平，通篇讀下來，我也只能想到已故姚瑞光大法官批評同僚常用的最低標準：「粗枝大葉」。
為了向國民黨討回多年執政中的不當得利，特別通過一個專法，設置一個討債機關，大幅降低其舉證責任，以利操作幾個語言含混、效力回溯幾十年的條文，大法官要在憲法上為這樣的作法找到一個足可觀照全局的理由，遂在逐點審查之前，先用「黨國體制」作為「法制背景」的鋪陳，沒有這個背景的確認，所有合憲的理由都立刻不成理由。
我們就來看看這裡有多少事實的根據。第一，民國20年的訓政約法確實行的是一種黨國體制（實際上民國14年的國府組織法就已明定「黨治」），照已故荊知仁教授的整理，黨治包括四點：政權由黨代表行使，政府由黨產生，政府對黨負責，重要法律由黨修正及解釋，沒有一個條文提到這裡談的黨產，也從未見哪個歷史學者考據過，黨治被理解為「國產等同黨產」，解釋至此卻戛然而止。第二，大法官當然知道至遲到了民國36年底開始行憲，約法失效了，黨治也跟著結束。但解釋接著論證，行憲後不久就制訂臨時條款，並公布戒嚴令，但二者都沒有提到黨治，當然更沒有任何特殊於其他私產的黨產制度，解釋就只能說「中國國民黨事實上長期立於主導國家權力之絕對優勢地位，從而原應隨憲法施行而結束之黨國體制，得以事實上延續。」到這裡又戛然而止，解釋還是沒有確認這個政黨的優勢地位已為其不當取得黨產提供什麼規範或事實的方便，從而需要像侵害人民基本權利的國家暴力一樣，在民主轉型後加以匡正。（就這一層意義的「轉型正義」，國民黨實際上是帶頭積極在做，已有兩個一延再延的法律，共發放了幾百億的補（賠）償金。）
第三，黨產從來沒有在國有財產法、稅法、預算法等取得任何特殊的地位，大法官雖然從未處理過有關黨產的問題，但在行憲之初即以第5、7、20等三號解釋強調黨職在行憲後已非公職。本解釋同樣沒有任何考據的基礎可以斷言事實的黨國體制如何為黨產開了方便之門。換言之，我們其實只能從國產流入黨產仍然要有法律或至少預算上的原因出發，否則國家當然可以向取得不當得利的政黨請求返還。如果因為是自己人而不積極請求，雖有可能，第一次政黨輪替後，黨產訴訟的件數確有增加，被告國民黨有贏有輸，法院只能依法認定事實做成裁判，和國家向自然人請求返還公產，作法全無二致。國家可以立法對光復初期的日產爭議，除有特定情形一律推定人民為不當取得？國民黨如何、何時變成百億巨富，就像不少靠長期養地的巨富一樣，國家只能依當時的法和掌握的證據去請求。僅僅從「事實上的黨國體制」就要合理化黨產除列舉情形外一律是從國家不當取得，當然是民主法治國家難以想像的一件事。德國巴伐利亞邦的基督社會聯盟黨從1957年執政到今天，黨的事實影響力可想而知，但即使有天它下了臺，也不會有類似的立法，更不可能有憲法法院僅憑這一點就去為這樣的立法背書。日本自民黨也一樣。
國民黨的情況當然不同於基社黨和自民黨，但法治原則的操作不可能因此就可有根本的不同。我和大多數人一樣不知道國民黨的財富是如何累積的，有多少可以查到法律或預算的基礎，有多少可以理解為早期源於政府行政能力不足的行政委託，有多少是被刻意掩蓋的不當移轉，但就大法官陳述的法制背景看來，這個條例最多只是政府節省蒐證、起訴麻煩的立法，直接侵害的是中國國民黨，間接傷害的則是大法官多年闡釋伸張的各種法治原則。大法官沒法找到足以合理化這種作法的論證，整套合憲論述就如詹森林大法官在其不同意見所做充滿現場感的描述，只是認真的「接棒揮舞轉型正義的大纛」。我只能說，如果最高法院的法官可以被允許用這種方式寫裁判，一個月就是分給每股30個案子又有何難？
以上的評論還只是比較點到為止的簡評，解釋的邏輯問題和認事用法的錯誤，遠遠不以此為限。比如一再附和條例第1條的競爭公平原則，既沒有提出公平最粗糙的判準，像反壟斷法一樣，比如參選政黨累積的財富上限─黨員人數是不是也要有上限？也沒有提出任何足以印證國民黨的財富已經影響競爭公平的事實。擺在所有人眼前的事實是，立法前擁有這筆財富的國民黨照樣慘敗（2016），立法後這筆財富被大量凍結的國民黨照樣獲勝（2018），請問該法到底有多少合目的性？為了競爭公平，是不是應該進一步修改選罷法，禁止像郭台銘這樣的巨富參選？民主國家不是都只就政治獻金和競選經費加以管制就可以達到目的？事實上從國民黨現在喊出「護憲不護產」的口號就知道，連他們都已經深刻體會這樣的財富政治上到底該列資產還是負債。
但也正是看到通過強力政治運作可以如何扭曲政黨競爭，我進一步發現本號解釋通過全部合憲的宣告，將如何正當化這樣的政治運作，而把臺灣的民主推向不可知的未來，恐怕才是真正可怕的後果。大家不妨想想黨產憲法爭議何以會有今天的發展，和這裡涉及的是長期執政本來就毀譽參半的國民黨，其影響也不過是財產的問題，加上排斥政黨的傳統文化，一般民眾對這樣嚴重的侵害根本無感，完全執政的政黨順勢通過這樣的法律，不會有什麼人站出來反對。但當最高司法權進一步以這種方式給予肯定後，實際的結果就不只是財產移轉而已，原來的政治運作在得到司法當然不當（undue per se）評價之下，國民黨實際上已經是憲法上的不當得利黨，而沒有多少可隨史筆沉浮的空間。如果我們讀一下歷史，就知道司法一旦變成幫兇會有多大的威力。非常接近的歷史情境是經濟大蕭條時期的德國，反猶太人的歷史情結加上納粹思想風行，德國法院竟然從民法的死亡概念解釋出「市民死」的制度而大肆剝奪猶太人的財產，多數民眾不以為意，可一旦做了這樣的定性，接著的發展也就一發不可收拾了。司法豈可不慎！
我特別舉德國這段不堪回首的往事為例，除了提醒有多少罪惡正在假轉型正義之名大行於臺灣外，也要指出黨產條例的「原產地」，基本上就是複製德國統一前、東德去共化後清算東德共產黨的立法先例。立法理由和解釋理由都隱諱這一點，正是因為國民黨和東德共產黨無法相提並論，是如此明白的事：除了國民黨本身就是主導民主化的政黨，而且因此在全面改選後還繼續執政十年取得充分民主正當性外，民主化之前政黨體制也和東德的黨國體制明顯不同，
此所以連德國憲法權威學者史塔克教授在閱讀本法後都會深覺駭異。
行筆至此，其他論述我覺得都已多餘。不論哈特還是德沃金的信徒，都寫不出來這樣糟的解釋，對照執政黨在過去五年許多不可思議的作為，更讓人驚覺這個唯一可以護持法治原則的機關在瞻前顧後下已經迎向一個民粹的政治巨靈。還好該法多處爭議沒有在解釋範圍，因此不論由立法委員或已有確定終局裁判的所謂國民黨附隨組織發動，大法官都還有二次釋憲的機會，我相信多數大法官維護民主憲政的初心未變，這也是臺灣現在真正可以自豪的地方。
＊作者為國立政治大學講座教授、前司法院大法官並任副院長。本文原刊《奔騰思潮》，授權轉載。
