許玉秀觀點：裝睡的人叫不醒

過去兩個多月，意外踏入陪審與參審的立法爭議叢林，雖然很努力想要和不同意見溝通，但是看到與自己意見不同的人，個個位高權重，不是躲起來不吭聲，就是每次都重複相同的回答，或者把自己的弱點栽贓成別人的弱點；反觀自己，手無寸鐵、無權無勢的一介布衣，如果支持我的意見，又不能得到甚麼好處，到底有多少人願意閱讀我的文章，實在沒有把握。

7月11日林青弘作家在「許玉秀不能說服蔡英文」一文，對我過去兩個多月在不同媒體發表的意見，有所指教，也有指定回答。第一個感覺是感動，總算有立場不同的人告訴我，他閱讀了我的文章，而不是一看到名字，就對我所寫的東西視而不見。因此縱使覺得青弘作家可能沒有仔細閱讀拙作，也可能未必都能理解，但他願意付出時間閱讀，並且寫出回應，滿懷感激。既然不能給他甚麼實質報償，不裝聾作啞、誠懇回應，應該是自己做得到，並且是最起碼的回報。

為求沒有遺漏並方便理解，稍微整理成幾個部分，分別回應。至於有些部分實在不太理解，避免強不知以為知，就坦承看不懂。

林文：許前大法官的文筆犀利、說理清楚，但是法律人擇善固執的偏執樣態，已經在這次針鋒相對完全顯現。

就從蔡英文總統和民間司改會林永頌董事長的口角爭執開始。蔡總統說不要否定別人看法的價值，但是她和司法院、民進黨卻對陪審制一直在做絕對否定的事，非但完全不願意傾聽兩制併行的意見，還不斷抹黑污衊，從拼湊、怪獸、世界首創、不可行的混合制，始終全面否定陪審制的價值，非置陪審制於死地不可。反觀兩制併行的主張，並沒有否決參審制。到底誰偏執？這一點好像青弘作家都沒有看到？

至於本人有偏執樣態？不知可否具體舉證？在大法官任內，經常和我持不同見解的大法官，卻還不只一次公開在所有大法官同仁面前，說我視野寬廣。這叫做我有證據。過去九年來，多了和公民團體往來的民間經驗，應該不至於更狹隘才對，至少多了深知民間疾苦這一項。難道是因為不理解、不屈服於權貴思想，不乖乖聽總統的話，所以顯得偏執？

偏執，是擇惡固執，既然是擇善固執，就不可能是偏執。

林文：總統府與司法院否認的「訓斥」，顯非事實的全貌，許前大法官不應該誇張表現，藉此攻擊府院雙方，企圖營造總統府與司法院「合流共汙」的負面形象。

接著回答這一題，因為這是最近的一篇文章所引起的討論。不知道青弘作家有甚麼依據得出顯非事實全貌的結論？又得出本人言論有誇張表現？只因為司法院和總統府否認嗎？因為他們掌握權力，所以他們的否認比較可信？本人一介布衣，膽敢挑戰官府威信，所以就是誇張，企圖營造官方負面形象？

民團這一路來，從有沒有協商、有沒有兩制併行的共識，到責罵大法官事件，所質疑的都是這兩個機關始終在說謊。而且也有拿出證據。關於協商、共識的詐騙部分，大約已經人盡皆知，但青弘作家沒有觸及，在此略過不表。就針對喝斥大法官事件稍加討論。 （相關報導： 許玉秀觀點：蔡總統懂憲政分際嗎？ ｜ 更多文章 ）

拙文於7月6日刊登之後，7月7日在立法院考試院人事審查的公聽會現場，媒體要求採訪，我問了持麥克風的記者們一句話，所謂喝斥應該是文言文吧？請問翻成白話是甚麼？一個蹲著的記者說：痛罵。我回答：是了，這就是我聽到的。前面對現任司法院秘書長已經使用責罵，後面改喝斥，以表達更嚴重的責罵，或許我國文造詣不如青弘作家，他在同樣的脈絡之下，會有更高明的用字遣詞，但如果就是痛罵，這是我聽到的用語，青弘作家不是我，怎麼知道我聽到的不是這樣？

總共聽到四個人描述這件事，其中一個不在現場，這才讓我擔心傳言已經四溢。事後在媒體上出現的各種說法，我其實之前都沒聽過，尤其是究竟討論何等事項。此所以文章說過程沒人說得清楚，但所有的人共同的指認，就是呂太郎大法官被罵得很慘，被一直罵一直罵罵了四十分鐘，總統的語氣和態度是生氣很兇的。這些都有文字證據可以出示。嚴厲翻成白話，不就是很兇嗎？嚴厲地喝斥，因此有誇張嗎？為什麼不同的人描述現場狀況，不提討論的過程，卻不約而同對呂太郎大法官挨罵印象深刻呢？如果沒有這回事的話？如果罵得不夠兇而足以形容為嚴厲喝斥的話？

總統府的聲明說我憑空指控，現在在場人士紛紛跳出來確認，證明我的確從公民團體獲得資訊，那麼剛好證明，總統府才是對本人憑空指控。至於內容真實狀況如何，在場的人才能證實，我只能就所聽到的語句和所看到的文字轉述。

可以完全確定的是，呂太郎大法官當天冒著傾盆大雨趕到總統官邸，而且總統有生氣有罵人。如果在場的人事後陳述的細節略有出入，與本人無關，哪一種版本才是更精準，應該由總統和在場其他人士負責說明，青弘作家如果這麼有興趣，也不妨繼續扮演柯南，逐一找在場人士查證。如果就像我為了照顧已過世的母親，而在家中有完整的監錄設備一樣，總統官邸內部若也有監視錄影設備，那就更容易調查了。

對於一個曾經擔任大法官的人，我理所當然關心大法官的身分是否遭到辱沒，權力分立的憲法原則是否遭到破壞。要了解呂太郎大法官擔任祕書長時的工作表現是否不盡責，不是非命他立刻到總統官邸不可，不管是為了澄清事實、發洩怒氣或表演改革司法的誠意，都不是正當的目的。而方法上面，也有其他選擇，不是非要大法官到現場不可。總統當下如果沒有想到，現在應該也已經可以想到，在此不必自以為是地示範教學。但是為什麼當下想不到？不正是因為沒有把大法官必須和總統、立法院、行政院、其他憲政機關保持距離這件事當回事嗎？不正是因為沒有嚴肅認知彼此的往來，只能依據憲法的要求進行嗎？

最莫名其妙的是，文章中我已經表示不知過程，總統府竟然此地無銀三百兩地聲明：未有會議裁示。有人從文章中發現「會議裁示」這四個字嗎？倒是因為總統府的聲明，才聽到這樣的陳述：對於因犯罪而產生的屍體，一般醫院不願意對外來的屍體進行解剖檢驗，總統因此裁示在二殯找到空間，購置電腦斷層掃描儀，供作屍體解剖鑑識之用。這個裁示明快，讓關心科學鑑定的在場人士特別開心和感謝。為什麼總統反而不願意承認呢？怕得罪行政院蘇貞昌院長嗎？總統又說謊了嗎？還是和公民團體又彼此認知不同？ （相關報導： 許玉秀觀點：蔡總統懂憲政分際嗎？ ｜ 更多文章 ）

而根據在場的台大法醫研究所李俊億教授投書所述，鑑定制度的規範和內容，司法院已完成修正草案，但卡在法務與鑑定單位有不同意見，至今協調擱淺。那麼看來是法務部、行政院執行司改不力，因為民間對司法院負責的修法內容是滿意的。民間抱怨的是行政院，為什麼挨罵的反而是司法院的前後任秘書長，而因此是大法官，該挨罵的不該是也在現場的法務部長和協調不力的羅秉成政務委員嗎？但沒有人說他們兩個挨罵，也沒有人說他們兩個被訓誡，也沒有人說他們兩個被「要求」甚麼？

雖然呂太郎大法官在事件喧騰數日之後聲稱「到場後也沒聽到總統『喝斥』、『訓斥』、『訓誡』任何人，如果要他勉強說明總統態度，是『要求』各行政部門多聽民意，能溝通的盡量溝通，如此而已。」而總統也說尊重和基本的禮貌都有，但竟然在公民團體眼裡，就是總統口氣和態度很兇，令人尷尬，不過出了官邸很開心。是否表示這些政府官員已經習慣被總統如此對待？以致於根本不覺得有何不妥，那是官民看待尊重和禮節的標準有差異囉？還是在場的公民團體根本沒見過官場世面、大驚小怪呢？  

歷經過去兩個多月來，旁觀總統、司法院、民進黨和民間團體的互動過程，我只看到官方一直都在說謊，到現在還在說謊，事後的澄清根本就是在說謊，不知反省，還惡意攻擊別人黨同伐異，而民間團體誠實可靠。果如青弘作家犀利描述「總統府與司法院『合流共汙』」，那也是他們不斷說謊以致在青弘作家眼裡看起來是這樣，而不是我營造出來的。他們的謊言連篇，不是我營造的。

林文：拜讀許前大法官近來在各媒體的投書，其中有關參審、陪審的比較論點，以及爭執兩制併行的主張，觀點與論述應該都已經表露無遺。……審制的變革走向……先前沒有陪審制的試行結果，現下強要兩審制併行，司法院當然不能接受。……如果同為法律人的蔡總統，對於民團與許前大法官力挺陪審制的論述都不買帳，其他升斗小民怎會知道陪審制優於國民法官制？

觀點與論述可惜都還只在初步，並未充分討論。因為陪審制始終沒有被平等對待，以至於沒有被仔細考慮的機會。青弘作家顯然沒有看到，民團一再呼籲的是公開辯論，如果觀點與論述都已經顯露，又何須呼籲辯論？司法院罔顧一般民意和法官民意，拿著納稅人的錢，只做自己愛做的事，故意不實驗陪審制，如今竟然可以理直氣壯地說，沒實驗過，當然可以拒絕，而青弘作家竟然力挺，是認為民意真如糞土？甚至認為司法院長和總統是法律人，他們不必和其法律人公開辯論，讓人民理解優缺點何在，再做決定，小民們只能無奈忍耐，接受擺佈？

正因為法律人不只司法院長和總統兩位，而這兩位都不是刑事訴訟法專業，對於裁判制度都沒有研究或基礎的認識，至今發言經常錯誤百出，對於正當法律程序的憲法要求根本不理解，他們盲目選擇的參審制，品質之粗陋，從司法院和他們的法官們，至今提出來的論點只是不斷重複部分觀點，一但被抓包，就換個說詞，而且至今立法院已經協商完畢，在113條中，竟然多達99條缺乏共識而保留，就可以知悉。這樣的立法狀況，還要強行過關嗎？不需要暫緩進行更徹底的辯論和檢視，才是負責任的立法嗎？ （相關報導： 許玉秀觀點：蔡總統懂憲政分際嗎？ ｜ 更多文章 ）

不知道青弘作家力挺司法院長和蔡總統的勇氣從哪裡來，作為一個有刑事法背景、也有憲法實務經驗（我過去的同事林子儀前大法官和台灣大學憲法學教授葉俊榮都告訴我，他們認為我也是對憲法有研究）的法律人，我的憂慮和堅持再審視、辯論，對青弘作家只是法律專業無庸置疑嗎？退一步說，如果我的法律專業無庸置疑，而不必稍微聽聽我說甚麼，是因為決定哪一種裁判制度，無關法律專業嗎？

林文：司法改革的面向眾多，若以司法公信力為標的對象，審制的試行與變革，未來只能影響特定類型的案件，……。對於大多數其他案件而言，無論參審或陪審，不會明顯改變社會大眾對於司法公信力的評判。

所以青弘作家已經宣告，司法院藉由國民法官法提升司法公信的目標注定失敗？我基本上同意這個看法，就是因為這樣，才希望有陪審制加入競爭試行，那麼兩條生產線的程序會因為競爭而更能保護被告防禦權，本來可能失敗的參審制，還可能有救。如果只有一種參審制，只會向現行職業法官制妥協，而失去改革的動力。這也是司法院、民進黨立委周春米，甚至總統，所說參審制能和現行制度配合，令人憂心忡忡的緣故。他們顯然都知道，也想要和現行制度妥協，也都知道不會有甚麼了不起的改革，卻還宣傳採行參審制是司改的最後一哩路，這不是說謊、不是欺騙，是甚麼？他們說的話都有證據，沒有人抹黑他們，只是人民聽不聽得懂罷了。

沒有加入陪審制試行，我同意青弘作家的意見。但加入陪審制試行，青弘作家的看法，就有待商榷。制度何以必須展演試行？並非只是要讓特定案件類型不再有民怨，一來採取新制會不會有民怨還不知道，二來，並不是只針對有民怨的案件試行。以司法院要強行通過參審制所適用的案件範圍，是最輕本刑十年以上有期徒刑的犯罪，為什麼這樣選擇？理由是案件一年只有600件左右。他們是不是審判經驗上，最不被信賴的案件，並不一定。

但是透過展演，如果程序比較公正，因而判決結論比較獲得信服，那麼這樣的裁判制度，就會引起人民進一步的期待，是否擴大實施，或者甚至全面採取這樣的審判制度。

如果陪審和參審兩個制度，依照有些國家的經驗，同時試行，在一個時空，而不是等到幾年過去，在不同時空實驗，比較能夠同時確認，究竟哪一個制度更有利於人權的保障，所踐行的程序更符合憲法上正當法律程序原則的要求，更能保證結論正確。尤其是陪審制對於職業法官制和參審制都是一個鞭策的力量，會讓兩個制度產生比較根本的改革。如果在不同時空試行，對任何一個受到較多負面評價的制度，都不公平。這應該是不難理解的道理吧？ （相關報導： 許玉秀觀點：蔡總統懂憲政分際嗎？ ｜ 更多文章 ）

林文：無論有罪或無罪認定，只要欠缺專職法官或國民法官任何一方的支持，無罪判決就是唯一審判結果。白話講，3位專職法官認定有罪，但欠缺國民法官任何一位的支持，依審制規定，則應判決被告無罪；若6位國民法官認定有罪，但沒有任何一位專職法官支持，同理也是判決被告無罪。國民法官若不能在評議過程說服專職法官採信有罪認定，在新審制的設計下，「無罪推定原則」已經確保其實踐之必然，也就是當專業法官與素人法官發生嚴重歧見與爭論時，被告人權獲得保障，不會因此高度衝突而被判決有罪。在極端與爭執強烈的特殊個案時，「無罪推定原則」已經獲得審制保障，此一樣態下的定罪率當然會降低，寧可錯放也不能冤枉。這是民團力挺陪審制所重視的價值之一，難道許前大法官不甚理解？這一優勢存在，顯然已無須陪審併行。

依照司法院的版本，有罪需要國民法官和職業法官在內的2/3決，認為有罪的六個法官中，如果沒有職業法官，不能作成有罪判決，是不是如青弘作家所說，就判無罪？當然可以說不能做成有罪就是無罪，而且都已經是評議結束，完成遊說的結果，三個無罪的職業法官可以否決六個有罪的素人法官。相反地，認為無罪的六個法官，如果沒有職業法官，則可以做成無罪判決，因為法律是針對有罪而規定，不要求無罪時必須有職業法官監督。不過已經有三位國民法官認為無罪，或兩位職業法官認為無罪，還可以判有罪，這稱得上甚麼無罪推定？比較像是多數暴力。在職業法官制的三人合議庭，兩個法官認為無罪，就已經是無罪了。

所謂無罪推定，是對於不利被告的證據，沒有絲毫合理的懷疑，才可以作為認定被告有罪的證據。甚麼叫做合理的懷疑，在我國至今裁判實務上，根本就是一個謎。人民覺得十分合理的懷疑，法官可以作文寫成確信。但是在陪審制的一致決，就非常清楚。每個素人法官平等，任何一個素人法官對於不利證據的懷疑，都被認為是合理的，落單的一個人，都會獲得尊重，不會被欺。這才真正落實無罪推定原則。

司法院設計的這種有罪決，基本上是一種技術性的互相監督，勉強可以說超過三分之一的懷疑，叫做合理懷疑，以及三位職業法官一致的懷疑叫做合理懷疑。相反地，如果三位職業法官和三位素人法官認為有罪，三位素人法官的懷疑，還不算合理的懷疑。明顯還是職業法官的懷疑比較重要。職業法官與素人法官當然是不平等的。

這樣看無罪推定原則，當然是陪審制才能貫徹無罪推定原則。無罪推定原則，是有無的問題，不是程度的問題。只有這樣理解並加以踐行，才可能符合無罪推定所要實現「縱放千人也不冤枉一人」的價值。

林文：鑒於先前司法院「實驗」結果，官民共同評議的審制，能夠避免陪審制的民粹影響，以及素人誤解法律的誤判及其連鎖效應。特別必須提及者，就是有罪或無罪認定時，在某些爭議極高的案例中，「法官保留原則」與「國民法官保留原則」兩者齊頭平等，各自裁量空間均能獲得審制上的平等對待。《憲法》既然明文規定法官有審判職責，而且不受任何干涉，國民法官縱然依新審制享有某程度的獨立審判，但其若受到專職法官影響，難謂違憲違法。

看起來青弘作家親自體驗過參審制國民法官的審判過程？不過陪審制的民粹影響，不知道是甚麼意思，既然司法院不曾實驗過陪審制，怎麼知道陪審制有民粹影響？這是司法院秘書長所說的憑空幻想嗎？ 至於素人誤解法律的誤判及其連鎖效應？在陪審制的素人法官根本不太可能碰到法律問題，因為他們只負責事實認定，需要判斷的是根據檢察官所提出來的證據，是不是足以確認被告的確做了檢察官所指稱的事情。陪審制的素人法官沒有甚麼機會誤判法律，所以所謂連鎖效應不知何所指。 （相關報導： 許玉秀觀點：蔡總統懂憲政分際嗎？ ｜ 更多文章 ）

倒是參審制的素人法官，才會面臨誤判法律的風險。因為在審判庭上，為了要了解法官的語言，以便和法官進行共同判斷，素人法官必須學習刑法的術語、刑事訴訟法的概念以及量刑的標準，的確有誤解法律的誤判風險，至於連鎖效應，還是不知道何所指。

青弘作家恐怕真是張冠李戴了，把參審制的缺點栽在陪審制的頭上，冤枉啊！ 

另外，既然法官必須能獨立審判，參審制的素人法官會受職業法官影響，只有某種程度的獨立，就是不完全獨立，為什麼難謂違憲違法？難道憲法第八十條要求法官獨立，不需要是百分之百的獨立？ 而某種程度的獨立，所說的不知道是甚麼程度？

至於所謂「法官保留原則」與「國民法官保留原則」是青玄作家自創的用語，不是憲法上所謂法官保留的意思。必須用這種職業法官和國民法官互相監督的方式，表現平等，是很奇特的說法，何況如前面所分析，職業法官的合理懷疑，還有比較強的否決力量。在陪審制不會有這種困擾，因為所有素人法官本來就是平等而獨立。

林文：國民法官制可透過專職法官與素人法官的共同評議，避免應判有罪而誤判無罪，陪審制法官無從置喙，只能接受無罪的荒謬誤判。現議中草案注意評議細節與關鍵，即能解決這兩類型的重大謬誤，也就是應判無罪者誤判有罪、應判有罪者誤判無罪，國民法官審制的勝出。誤判無罪與誤判有罪，何者對於司法公信力的期待會有更大的負面衝擊？ 誤判有罪，損及被告個人聲譽和其對於司法的信任，但是誤判無罪，社會輿情的聲討對象，就是新審制下的法院！強加併行陪審制，如此審制變革，到底是司法界憂心忡忡的拼裝怪獸？還是司法院單一確信的融合預期？這要問問立委大德，能不能發揮專業與良心，能不能洞悉「人性」與「官行」的運用。

實在看不懂後半段的意思，也不知道洞悉「人性」與「官行」運用是甚麼意思。不過顯然認為司法院的參審制因為有職業法官監督著素人法官，比素人法官自己決定不會誤判。

這基本上就是認為職業法官比較可以信賴，素人法官容易誤判，對於這種不知有甚麼根據的說法，已經反駁太多次了。如果那麼害怕素人法官誤判，維持現狀就好，為什麼要改革裁判制度呢？我國現行職業法官制誤判的情形很少嗎？如果不是職業法官失去人民信賴，怎麼有引進素人法官制度的必要？

這種盲目的擔憂，蔡總統已經對林永頌董事長說過，我也已經很清楚拆解過。只好再重複一次，俄羅斯總統普丁說，這不是陪審員的問題，是檢察官的問題。如果職業法官知道如何嚴格遵守無罪推定原則，就不致於沒有能力處理檢察官的濫訴，不會當檢察官的打手，不會習慣上幫蒐證不確實的檢察官圓謊，也就不會有或至少會大量減少誤判。

檢察官的濫訴，並非只有製造無罪誤判有罪，因為增加法院的負擔加重，有罪誤判無罪也是可能。而哪一種制度最能處理檢察官的濫訴？職業法官制、參審制、陪審制三種制度當中，陪審制首選。 （相關報導： 許玉秀觀點：蔡總統懂憲政分際嗎？ ｜ 更多文章 ）

林文：《憲法》第80條明定「法官須超出黨派以外，依據法律獨立審判，不受任何干涉」。對於陪審制能否通過合憲審查？台中地院張升星法官日前已有投書表達觀點，許前大法官不能疏忽此一挑戰。以論辯方式的逐點反駁，逐點之間若有不能串聯者，例如發回更審與《速審法》的關聯比較，這樣的反駁只是顯現為了攻擊司法院而攻擊，有辯論的勝負姿態，卻無就事論事的整體觀照。

至今大約看過八位法官在媒體投書，加上司法院跳針式的聲明無數，許多問題都重複，有些指謫根本應該針對司法院，卻拿來汙衊民間團體，民團律師和我，已經多次重複或不重複地回答他們提出的攻擊。為了他們可能有向司法院院長或呂太郎大法官交心的必要，不願為難，只有極少數例外才會點名回應。張升星法官比起其他法官很特別嗎？和青弘作家私交甚篤嗎？會因為沒有特別被點名而吃醋嗎？

青弘作家如果仔細搜尋本人和四位律師的回應文章、投書、記者會說明、直播、電視媒體專訪、臉書，一定都可以找到答案。難道認為張法官瞧不起在職律師的回應，只要有些答案不是我直接在文章中回應，就覺得不受尊重，一定要已經是退休人士的前大法官重新覆述已經重複的答案，方才能顯示法官的尊貴？這樣好像在暴露某些法官一貫歧視律師的情結，太突兀了吧？

林文：檢察權與審判權的各自功能與義務，應該要釐清，不能混為一談，這樣對於被害者與家屬的公理正義才能確保，另外對於無辜被告的人權也能同時保障。訴訟審制的變革，主力是在於保障無辜被告的人權，至於受害者與家屬的權益保障，應該回歸檢察權的行使，檢察權如何行使、如何找回公理正義？顯然不是參審、陪審的審制所能解決，也就無須藉此再談兩制併行與否。陪審制部分，由於一致決的先天限制，加害者能趁此合法機制進行卸責避罪，即使法官不認同，也無力可施。

實在很抱歉，不知道青弘作家要表達甚麼。陪審制之所以受到抵制，檢察官的抵抗正好是關鍵。在陪審制檢察官比較辛苦，準備證據必須比較戰戰兢兢，否則如果沒有辦法拿到素人法官的一致決，審判無效，必須重頭來起，或者放棄起訴。

一致決不叫做先天限制，而是無罪推定的必然要求，認為一致決是先天限制，是完全否定無罪推定原則的說法。

至於被害人在法庭上的參與，無論哪一種制度，被害人角色都是證人，但可以為這種證人設計比較特別的保護和參與規定，我國刑事訴訟法相關修正規定才剛完成，民團的兩制版本，就被害人參與訴訟明定適用刑事訴訟法規定。如果要更進一步設計，就是必須進一步討論處理，此所以主張兩制併行的一方，聲嘶力竭地呼籲民進黨和蔡總統不要在臨時會強行通過司法院的參審制版本，因為實在還有不少問題沒有釐清，還有不少事項必須考慮調整。

這樣說不是歧視，而是任何一種專業，因為受到訓練的久暫，表達上會有周延程度的差異，這和文字使用的白話與否或深淺與否無關。青弘作家的確在不少論述上，顯示非法律專業。不過在過去兩個多月以來，司法院的聲明稿、法官們的投書、總統和民進黨立委的發言，也沒有比青弘作家的論述更專業和深奧多少，所以回應青弘作家的辛苦程度，比回應司法院和法官們也相差不多。

真正最辛苦的，套句蔡英文總統以前罵馬英九總統的說法：裝睡的人叫不醒，既然叫不醒，根本就是拒絕溝通，遑論說服。 （相關報導： 許玉秀觀點：蔡總統懂憲政分際嗎？ ｜ 更多文章 ）

＊作者為模擬憲法法庭暨模擬亞洲人權法院發起人