吳盈德觀點：一樣契約兩樣情─從浩鑫案看彰銀案的表決權拘束契約之有效性問題

自臺灣高等法院於今年8月21日就彰銀案作成108年度上更一字第77號判決（下稱彰銀案判決）以來，不論是學界或實務界各界無不持續關心表決權拘束契約的相關議題。然而，最高法院甫於今年9月3日作成109年度台上字第1085號判決，維持臺灣高等法院107年度重上字第402號判決(下稱浩鑫案判決)之見解，認定浩鑫案中兩個股東所締結之表決權拘束契約無效，就浩鑫案判決所彰顯之最高法院見解，對照彰銀案判決見解，頗值吾人觀察。

最高法院及臺灣高等法院浩鑫案判決咸認上市公司締結表決權拘束契約無效

浩鑫公司為公開發行股票之上市公司，其前董座余宏輝曾與現任董座余麗娜展開經營權之爭，互相爭奪董事長席次，過程精彩。首先，雙方於104年7月23日簽訂協議書，約定余麗娜應於104年8月5日前選擇：（1）支付2億元，余宏輝全力支持被余麗娜指派之人當選為新任董事長；或（2）收下2億元，余麗娜辭任董事並全面退出董事會，無條件將同信公司股權及股票轉讓予余宏輝，並全力支持余宏輝指派之人改派為董事及監察人。但余麗娜未依約進行選擇於104年8月6日主張撤銷簽訂協議書之意思表示，同日浩鑫公司董事會也決議解任余宏輝之董事長職務，並推選余麗娜為董事長。為此，余宏輝一狀告上法院，向余麗娜請求依協議書約定給付違約金。

浩鑫案進入法院審理後，臺灣士林地方法院106年度重訴字第348號判決雖未直接面對表決權拘束契約是否有效之問題，值得注意的是，判決仍特別強調因為浩鑫公司是上市公司，涉及多數投資股東之利益，故該協議書顯已背離公司法董事應盡善良管理人之義務，與公序良俗有違而無效。 （相關報導： 觀點投書：論彰銀案的「法理」與「實務」 ｜ 更多文章 ）

此後，臺灣高等法院107年度重上字第402號判決即本文主要討論之浩鑫案判決，則認為該協議書屬表決權拘束契約，並正面認定因違反公序良俗而無效。浩鑫案判決提出三個理由：（一）股份有限公司董事之選舉，應適用公司法第198條第1項累積投票制，以及使用委託書規則第11條第1項第1款禁止價購股東表決權等規定，惟該協議書之內容不啻為合意價購改派董事及監察人之股東表決權，顯已違反上開公司法等規定。（二）依公司法第356條之9第1項前段、企業併購法第10條第1項及彼時尚未施行之公司法第175條之1規定，公開發行股票公司得締結股東表決權拘束契約，浩鑫公司既為上市公司，股東間不得締結表決權拘束契約，此觀公司法第175條之1之立法理由：「按現行證券法令明文禁止價購公開發行公司股東會委託書，故公開發行股票之公司表決權不得以有償方式移轉」，更知該協議書尚非法所許。(三）依公司法規定，董事、董事長及監察人之人選應具備經營及管理之專業知識、技能及素養，不容私相授受，然該協議書無非係追求個人私利，以價購董事表決權及股東表決權方式，私相授受董事長之人選並企圖操控董事會及監察人，無視其他股東之利益，違背董事忠實義務及善良管理人注意義務等。據此，浩鑫案判決乃認定協議書約定在於價購表決權、違反董事及監察人選舉之規定，不僅背於公序良俗，亦非現行法所許，構成公序良俗之違反而無效，不因契約自由及股東自治原則而認有效，堪屬的論。

而浩鑫案判決經上訴後，最高法院於近期作成109年度台上字第1085號判決，開宗明義強調如契約違反公序良俗，依民法第72條仍應無效，進而維持浩鑫案判決就協議書悖於公序良俗而無效之認定。由此可見，最高法院對於公開發行股票之上市公司締結表決權拘束契約尚非法所許、違反公序良俗而無效此一見解，應抱持肯定態度。

依最高法院見解，彰銀案之表決權拘束契約自應違反公序良俗而無效

回過頭來看彰銀案，彰銀案判決認定財政部與台新金控間成立系爭表決權拘束契約，而在契約是否有效之層次，彰銀案判決先是肯認公司法第175條之1禁止公開發行股票公司締結表決權拘束契約，卻又話鋒一轉提出法律不溯及既往原則，逕認系爭契約係在107年8月1日修正公司法第175條之1規定排除公開發行股票公司締結表決權拘束契約「前」，無法以修正後之公司法第175條之1否定系爭契約之有效性。

然而，對照浩鑫案判決及最高法院判決見解，上開彰銀案判決之認定毫無理由，且顯然忽略我國公司法、企業併購法對於表決權拘束契約係採取逐步開放之立法進程。蓋自最高法院71年度台上字第4500號判決以來，可知我國實務對於表決權拘束契約所抱持之態度是自無效轉向例外有效，而在立法上更是漸進式承認於企業併購之情形、閉鎖性股份有限公司以至於非公開發行股票公司得締結表決權拘束契約，根本不及於公開發行股票公司。此由浩鑫案判決及最高法院之確定見解亦可得而知，該案協議書係於104年7月23日簽立，亦在公司法第175條之1修正之「前」，然而最高法院仍肯認浩鑫案判決之判斷，亦即綜合公司法第356條之9第1項前段、企業併購法第10條第1項及「彼時尚未施行」之公司法第175條之1，浩鑫公司為公開發行股票公司，自無從依上開規定締結表決權拘束契約。換言之，公司法第175條之1立法前已經是禁止公開發行股票公司締結表決權拘束契約，該條立法只是重申禁止之意，何來判決所謂基於法律不溯及既往而不適用公司法第175條之1云云？ （相關報導： 觀點投書：論彰銀案的「法理」與「實務」 ｜ 更多文章 ）

更何況，彰銀案判決雖在強調公開發行股票公司締結之表決權拘束契約不是當然無效後，還看似用心良苦地提出9項審查標準來判斷契約有效性，始能認契約未違反公序良俗云云。然而，暫不論彰銀案判決忘記了公序良俗本身即是判斷契約是否有效之判斷標準，根本不須繞一圈透過其他審查標準來判斷有無違反公序良俗，況且彰銀案判決費力論述系爭契約有效，卻無一論及公開發行股票公司禁止有償移轉表決權，形同肯認財政部將持股之表決權連同特別股一併出售予台新金控。誠如浩鑫判決見解所述，股份有限公司董事之選舉本應適用公司法第198條第1項、公開發行公司出席股東會使用委託書規則等，如承認得透過表決權拘束契約以有償方式取得表決權，當然違反禁止價購委託書之規定，亦顯然違反公司法就董事與監察人之公平選舉相關規定。除影響其他股東利益外，更違反公司治理。再者，依公司法第175條之1之立法理由，亦可知立法者正是因為禁止公開發行公司股東價購委託書，重申排除公開發行股票公司締結表決權拘束契約，否則將導致投資人無法判斷投資之潛在風險，嚴重影響證券市場。

面對此一爭議，彰銀案判決隻字未提，可以想見彰銀案判決認為財政部與台新金控之契約沒有約定任何對價，所以沒有價購表決權之問題，但果真如此？事實上，台新金控溢價114億元投標特別股，無非是要「買」下財政部持股之表決權，而該判決並非沒有意識到此事，蓋彰銀案判決再三強調彰銀「需錢孔急」，故財政部以拘束表決權方式促使投資人以「高價」投標特別股而締結系爭契約，這難道不是有償嗎？難道台新金控是免費取得財政部讓出彰銀的經營權嗎？

依浩鑫案判決之見解，系爭契約亦應違反公序良俗而無效。無奈的是，一樣契約兩樣情，浩鑫案和彰銀案同為公開發行股票公司股東所締結之表決權拘束契約，高等法院對於彰銀案卻未能勇於認定契約無效，法院裁判不一致，誠屬遺憾。不僅如此，彰銀案作成前，最高法院在發回判決中已用心良苦，指出台新金控所主張成立的表決權拘束契約縱算設有解除條件，其拘束兩造時間也超過合理範圍，有違反公序良俗及公司治理問題，但高等法院在彰銀案仍以彰化銀行得自行買回庫藏股等違反現行法制的理由，認定財政部可以自行使條件成就，未落實最高法院發回意旨，有重大違誤，已非遺憾可形容。

至於有民營金控法務投書，指稱最高法院判決及各界解析表決權拘束契約意見，「洋洋灑灑寫了一大篇，卻有悖於該爭議在實務上運作的面貌」云云，實則更凸顯了金控遵法之公司治理危機，令人憂心。首先，該意見雖指稱自己是以實際運作出發討論，但完全站在台新金控一方之立場，無視表決權拘束契約在彰銀案爆發時就已經存有的法律效力爭議，以及政府政策在民主原則下本來就有改變之可能等情，難免觀點不盡周延之譏評。易言之，對於該等爭議及風險，本應透過正式契約之簽訂以避免，此於我國最菁英之商事金融法務人才聚集之金控界，於法於理均應熟知，故94年間彰銀特別股投標時，不論是我國的兆豐金或第一金，又或是新加坡的淡馬錫，皆有要求明確簽立股東協議，甚至要求明訂拘束期間。然而此種股東協議簽立之ABC，不僅為台新金控及投書法務所全然忽略，甚至要求政府為台新金控該等輕忽，應「勇於承擔政策反覆對民間損害所負損害賠償責任」，豈不是致使兆豐金等因其等之謹慎及專業反而蒙受損失？該等不合理極不公平顯而易見，此其一。再者，該意見又指財政部動用公股資源買進彰銀持股，故最高法院提出之解除條件之一「台新金並非彰銀之最大股東」已經成就，財政部為了避免該條件實際上有效，始「技術上」由其他公股買進，以達爭奪經營權目的云云，更屬不知所云。蓋依法論法，契約所附解除條件一旦成就，契約就失效，此為主張契約無效力之財政部所樂見，完全不知何以該意見憑何認定財政部有避免該條件實際上有效之意思？更何況，彰銀案高院判決所設定解除條件成就方式，例如由彰銀買回庫藏股等，亦完全與上開公股買進彰銀股份無關，該意見以不知所云的理由指稱財政部刻意規避解除條件成就，其對於遵法循規（特別是公司治理原則之貫徹）是否有充分意識，委實令人堪慮，此其二。最後，彰銀經營權業經雙方對簿公堂，法院判決亦各有利弊，據悉兩造各自均提出上訴，衡諸我國已為民主法治國家，該等爭議由法院審認解決，並無任何不合於法治之問題，該意見無據指出：財政部執意上訴，不願意面對政治責任，一如當今政府執政樣貌云云，更顯見其毫無法治立場，以所謂「實務」運作外皮包裝其欠缺法治的內容，更屬令人遺憾，此其三。本文期盼彰銀案爭議應回到法律及契約本身，並期待最高法院基於和浩鑫案一致之見解，為彰銀案作出真正適法的判斷。 （相關報導： 觀點投書：論彰銀案的「法理」與「實務」 ｜ 更多文章 ）

＊作者為中國文化大學法律學系教授