風評:經常、持續與固定投稿就等於「兼任」他項「業務」?

2019-09-06 07:20

? 人氣

司法院公懲會為臺大校長管中閔獨創 「新型態兼職業務」。(吳俊廷攝)

司法院公懲會為臺大校長管中閔獨創 「新型態兼職業務」。(吳俊廷攝)

司法院公懲會對台大校長管中閔於政務官任內為媒體寫稿,做出違法兼職申誡一支的處分,從公務員服務法第14條第1項的角度來看,什麼是違法兼職?首先,只要是兼職就違法,除非該兼職是法令所許可者;換言之,原則上兼職是禁止的,一個人只要兼職,就在原則上有違法之虞。不過,系爭條項也允許例外,只要是法令所許可之兼職就不是違法兼職。此處所謂法令指的是法律、法規命令(行政程序法第150條第1項)以及行政規則(行政程序法第159條)。大法官之相關解釋以及主管機關銓敘部之相關函釋都屬法令。

因此,要判斷一個人是否違法兼職,有前後兩道程序。第一道程序是指出他是否是兼職,第二道程序則是在兼職的情形下,檢視該兼職是否是法令所許可者。進行第一道程序時,如果發現根本就不是兼職,那也就不用考慮第二道程序了,因為系爭條項不規範非屬兼職的情形。第一道程序若肯定是兼職,那就在原則上有違法之虞,因此需要進入第二道程序,去尋找是否有適用之法令以阻卻違法。(阻卻違法這個概念借用自刑法判決三階段論)。

管中閔違法兼職嗎?公懲會與監察院一致主張,公務員只要是經常、持續與固定投稿就是兼職,至於非經常、非持續、偶一為的受邀投稿則不是兼職,亦無違法之虞(公懲會新聞稿(三)1)。這點合先敘明。

管中閔有經常、持續與固定投稿嗎?從事實來看,壹週刊在當時每兩週就刊登一篇管中閔所撰寫之社論,因此公懲會假設:管中閔經常,持續與固定投稿。這個假設是否屬實,其實還有討論空間。不過,本文要討論的正是,經常、持續與固定投稿,是否就是兼職?

這個問題是最關鍵的問題,也是判定違法兼職第一道程序的核心問題。公懲會給兩個理由認定它是兼職。首先,公懲會認為一方邀稿,另一方答應投稿,雙方合意後,即使沒有書面簽約,契約便已成立,蓋「邀約稿件非要式契約」,不以書面為要件,只要雙方合意,便成立契約(民法第153條)。其次,偶而接受邀約投稿雖非從事「業務」,但經常、持續與固定投稿則是從事「業務」,因為系爭條項所謂之「業務」不只以持有國家證照之行為為必要,而是指「以反覆同種類之行為為目的之社會活動」。經常、持續與固定投稿符合此一「業務」定義,因此,這樣做的人就是在從事「業務」,而且是隨著經濟發展所衍生出來的一種「新型態業務」。既然這是「從事」一種業務,又以合意契約為基礎,公懲會便認定這是在報社「兼任」業務,故屬兼職(亦即系爭條項所稱之兼任他項業務)。

既屬兼職,就必須進入違法兼職判斷的第二道程序,亦即是否有相關法令能阻卻「經常、持續與固定投稿」這類兼職行為之違法性。基於大法官相關解釋與銓敘部函釋,公懲會主張,兼職不得與本職之性質或尊嚴有妨礙,然後洋洋灑灑舉出數篇管中閔所寫社論,指其批判國家政策、針砭行政院,損及相關閣員乃至閣揆形象,屬於「違反行政倫理,有礙其職務尊嚴」之行徑,故不是法令所許可之兼職,遂將其定性為違法兼職。

公懲會的判決貌似邏輯嚴謹,實則大有問題。先談最關鍵的第一道程序。邀稿投稿固然是合意契約,但這是哪種合意契約呢?是合意兼任職務嗎?兼任職務契約屬於雙務契約,雙方當事人均負給付義務,一方給付勞務,另一方給付薪資。邀稿投稿則至多為單務契約,投稿方無任何義務可言,邀稿方也僅在刊登稿件時有給付稿費之義務,這樣的單務契約與雙務契約之兼任職務完全是風馬牛不相及。而且,付稿費不等於付薪資。公懲會與監察院已徹底清查了管中閔的報稅資料,難道不知道他領的是稿費而不是薪資?既是稿費,不是薪資,又何來兼職之說?公懲會夸夸其言,視邀稿寫稿之合意契約為兼任職務之要約,這不是魚目混珠,什麼是魚目混珠?

20190902-管中閔被控違法兼職案宣判,司法院公務員懲戒委員會由書記官長林玉苹於會後召開記者會說明。(陳品佑攝)
管中閔被控違法兼職案宣判,司法院公務員懲戒委員會由書記官長林玉苹於會後召開記者會說明。(陳品佑攝)

此外,公懲會界定的「業務」一詞過於寬泛,令人瞠目結舌。它說「業務」就是「以反覆同種類之行為為目的之社會活動」,難道每天早上跟早起會成員一起跑步、打太極拳是從事「業務」?難道每週固定參與社區大學的攝影與烹飪課程也是從事「業務」?退一萬步言,就算我們接受如此寬泛的「業務」定義,認同「經常,持續與固定投稿」是「從事」某種「業務」,然而,「從事」業務就等於在報社「兼任」職務嗎?公務員服務法禁止的是「兼任」他項業務,必須以兼職之從事業務為前提。一個人「從事」特定業務並不等於他在某機構「兼任」特定職務,因此,就算經常、持續與固定投稿是「從事」某種業務,然而,不以職務契約為前提的投稿根本就不是「兼任」他項業務。

銓敘部台銓華參字第46252號函說得很清楚,「公務員不得兼任新聞紙類及雜誌之編輯人、發行人、社長、經理、記者及其他職員。至於報社特邀專欄撰稿,倘不涉職務之事務,尚無禁止之規定」。從這個函釋來看,只要不是在報社內兼任特定職務的受邀投稿就不是兼職,故非公務員服務法系爭條項所禁止之行為。既然受邀投稿本質上就不是兼職,那麼,不管它是偶一為之或經常、持續與固定從事者,都不影響其並非兼職之事實。

大家可能會很好奇,公懲會的「業務」定義是從哪裡冒出來的?原來司法行政廳在102年公布了一個「法官法施行後有關法官兼職規定」。該規定中對於「業務」就做了如上之定義。問題是,該定義過於寬泛,已如上述,姑不論用它來判斷法官兼職是否適當,將它套到公務員服務法上,令人啼笑皆非。需知,法官法與公務員服務法之間具特別法與普通法關係,公懲會憑什麼將特別法的「業務」定義套到普通法身上去做一體之適用?

如果「經常、持續與固定投稿」不是兼任他項業務,那就不用進到第二道程序去判斷是否違法兼職了。事實上,無論是司法院釋字第71號、銓敘部法一字第0922239192號函釋或台銓華參字第82025號函,裡面談到的「不應與本職之性質或尊嚴有妨礙」、「賺取薄利」、「偶一為之」、非「經常、固定」等,都是在「兼職」前提下,這些法令所許可之兼職態樣,例如「擔任」零工店員或「兼任」外籍機構臨時工作必須偶一為之,非經常固定,只能賺取薄利,且不應妨礙本職之尊嚴,然而,應邀投稿若根本就不是兼職,那麼,這些法令所許可或禁止的兼職態樣就根本與之毫無關係。投稿並非兼職,因此根本就不是公務員服務法系爭條項禁止的範疇,無論投稿是否經常、持續與固定,也無論稿酬高低,都與違法兼職問題風馬牛不相及。

20190902-管中閔被控違法兼職案宣判,管中閔委任律師陳信宏出面說明,對於判決結果表達遺憾。(陳品佑攝)
管中閔被控違法兼職案宣判,管中閔委任律師陳信宏出面說明,對於判決結果表達遺憾。(陳品佑攝)

管中閔及其律師團在準備庭及言詞辯論庭清楚要求公懲會,任何當事人不得對外揭露管中閔書寫哪些社論,這並非管中閔要遮掩什麼,而是因為這些社論涉及管中閔不表意之自由與隱私,同時也因為社論代表的是報社立場,而非原始作者的立場。報社對於投稿有完全刪修或決定是否刊登的權利,因此,也對文字內容負完全責任。

此外,保障不具名權所保障的是非常重大的言論自由權,但監察院與公懲會卻一再用「匿名」來污名化這種基本權利,並藉以正當化他們踐踏他人隱私的邪惡。以投票為例,特別是有爭議時的重大投票,難道不應該以不具名的方式來進行?試想,在各種主客觀壓力紛至沓來的情境下,如果要求具名,誰還敢按自己的真實意願投票?公懲會公開管中閔書寫的社論,便是踐踏其隱私,破壞其與被批評對象之關係。據此評斷管中閔有違職務尊嚴,不但有羅智強批評的通靈問題,更屬莫須有的指控。

關於違法兼職之懲戒,監察院彈劾案文居然搞錯公務員懲戒法的適用條文就提出彈劾,其法律素養之粗糙低落,令人不敢恭維(監察院提出的條文是公務員懲戒法第2條第1款)。公懲會則明白,「經常、持續與固定投稿」若違法,應屬公務員懲戒法第2條第2款之「非執行職務之違法行為」。然而,該條款清楚規定,非執行職務之違法行為之懲戒條件有二,其一為有懲戒之必要,其二為「嚴重損害政府之信譽」,修法說明也補充指出:「須致嚴重損害政府之信譽時,始得予以懲戒。至於違法卻未嚴重損害政府信譽之行為,則排除於懲戒事由之外,以避免公務員於私領域之行為受過度非難。」管中閔以不具名方式經常、持續與固定投稿,針砭時政,究竟在什麼意義上「嚴重損害政府信譽」?這種懲戒若非文字獄,什麼才是文字獄?懲戒又是否過度非難公務員之私領域行為?大張旗鼓一年半的鬥管,罪名一變再變,最後居然是寫社論記申誡,合乎比例原則嗎?

最後,公務員懲戒法第3條規定,公務員之行為非出於故意或過失者,不受懲戒。訴諸通例常理,一般人很難想像,接受媒體專欄邀稿屬於兼職,更何況,在本彈劾案前,銓敘部46252號函釋已有「特邀專欄撰稿,倘不涉職務之事務,尚無禁止之規定」之解釋。準此,一般公務或政務人員在接受專欄撰稿邀請時不太可能假想此一行為涉及違法兼職。依刑法第13條第1項對於直接故意之界定,「行為人對於構成犯罪之事實,明知並有意使其發生者」,以及刑法第14條對於過失之界定,「應注意,並能注意,而不注意者」,公務員接受撰稿邀約難謂為出於故意或過失。總之,公懲會的判決,從認定兼職、定性違法到做出懲戒,羅織痕跡,處處可見,難怪有人會說,懲戒文完美演繹了「深文周納」

本篇文章共 5 人贊助,累積贊助金額 $ 225

喜歡這篇文章嗎?

主筆室喝杯咖啡,

告訴他這篇文章寫得真棒!

來自贊助者的話
關鍵字:

我要發風

風傳媒歡迎各界分享發聲,來稿請寄至 opinion@storm.mg

並請附上姓名、聯絡方式、自我簡介,謝謝!

本週最多人贊助文章

你可能也想看