日前中選會否決立院關於鞭刑的公投提案。筆者非此一刑罰擁護者，但認此舉無異扼殺了一次不分政治立場，讓如何挽救治安、平息民怨、改革刑事政策等迫切重要議題，得以訴諸社會大眾公議、公決的機會，殊為可惜。
針對連帶引發的「沒收公投」質疑，主委游盈隆兩度澄清，除表決過程透明公開，依「中選會組織法」第2、6條及「公投法」第3條，中選會有權審查立院關於「重大政策之創制複決」的公投提案，且因鞭刑公投涉及可能牴觸「兩公約施行法」，故未予通過「完全是依法行政」。
然而，細觀游盈隆引用的條文字義，無論是「中選會組織法」抑或「公投法」，似皆欠缺中選會得審議與否決立院所提公投案的清楚授權。更不容逕將「公投法」第15條規定的立院院會通過公投後交由主管機關「辦理」，擴張扭曲為「審議」或「准駁」。
另按中市法制局局長李善植投書中時見解，比較「公投法」前後條文，該法既對立院公投提案，明文排除適用第10條的中選會審核、補正或駁回程序，加上未設有如第53條的異議或行政爭訟救濟管道，其規範意義，毋寧在於中選會對立院公投提案僅有「辦理」之「執行權」，不存在自行創設的「否決權」。
果此，不管採「文義解釋」或「系統解釋」標準，中選會茍審核並決議通不通過立院公投提案，恐都有違反「法律保留」與「授權明確性原則」之嫌。游盈隆聲稱的「依法行政」，或許站不住腳。
再者，中選會委員既均經立院同意後任命，任由「被授權者」反過來審查甚至准駁「授權者」，邏輯自始荒謬不通。上屆中選會審議立院「是否同意『各級法院合議庭法官判處死刑不須一致決』之政策」公投提案時，其法政處曾提醒「立院院會通過之重大政策公民投票提案，係經立法院院會審議裁量及議決結果，是本會如得就立法院交付之公民投票案進行審核及否決，其結果可能涉及參與或限制憲法賦予立法院之職權行使，有無衍生權力分立之問題？公民投票法第15條第2項規定之文義，有無此規範目的？是否牴觸上開大法官解釋（釋字419、645號）效力，均有待釐清」（參照中選會官網登載第616次委員會議紀錄）。自身幕僚上述專業意見，為何未採？令人納悶。
更從程序法理言，倘判斷提案不符「公投法」規定所謂「重大政策之創制」要件，則似無「畫蛇添足」，進一步審酌鞭刑與「兩公約」是否合致的必要。況中選會並非條約或人權解釋施行機關，何需「越俎代庖」？又憑什麼認為鞭刑即該當公約的「酷刑」？
不諱言講，我國實未完成簽署加入「兩公約」的法律程序。自單方為爭取「入聯，倉促將公約「內國法化」後，如同之前能否直接引用廢除死刑的爭辯，業產生規範位階、與其他國內法相容或競合衝突等爭議。從而將法制定位「妾身不明」與欠缺可操作性的兩公約「無限上綱」，來阻擋人民公投，難謂無裁量瑕疵。
或認立院不該自我卸責，將原屬「立法原則之創制」或應具體立法、修法的鞭刑制度交付公投。是中選會以其提案不屬「重大政策之創制」加以否決，非無根據。但衡諸「公投法」對概念模糊不確定的所謂「重大政策」，未作定義。其與「立法原則」如何區分？是否僅限於法有據而行政不配合事項？原不無疑問。
退萬步言，縱認中選會有權，對立院公投設限亦合理，然當前國內正臨政院八度拒不副署、不執行立院三讀通過法案，後者形同被「架空」，憲政秩序與代議民主政治遭到破壞顛覆的非常時期。連國際憲法學者也指閣揆卓榮泰正把「副署權」曲解成「連川普都只能羨慕」的「超級行政否決權」。此際中選會委員諸公，面對提案藍委強調，因情事變更，被迫以代表多數民意的公投結果，強化後續入法正當性，防範行政抵制的動機與理由，難道能置之不理？
鞭刑公投日後或許還有機會透過公民提案連署方式舉辦。遺憾的是，顧自否決「反廢死」公投以來，關於中選會權限範圍，迄仍爭論未止。因應2028年大選可能再次合併公投，為維該會運作合法及獨立性，避免再發生違法的行政擴權剝奪「直接民權」，我建議權責機關儘速對相關法律漏洞進行修正。 （相關報導： 林仁斌觀點：公投可以解開法律，卻解不開能源治理─別把「核電選項」偷換成「政策答案」 ｜ 更多文章 ）
＊作者為律師。
