依憲法增修條文規定，大法官人數為15人。惟因113年10月31日7名大法官任期屆滿後，總統所提名之繼任人選先後遭立法院否決，致僅餘8名大法官，其人數可否合法組成憲法法庭產生極大爭議。憲法訴訟法第30條第1項規定，判決原則上應經「大法官現有總額三分之二以上參與評議，且過半數同意」。惟114年1月23日修正公布之同條第2項，另明定「判決參與評議之大法官人數不得低於10人」，並要求作成違憲宣告時「同意違憲宣告之大法官人數不得低於9人」。在現任大法官僅有8人之情形下，究應適用修法前或修法後之規定，遂在大法官間產生嚴重歧異。
大法官蔡宗珍、楊惠欽及朱富美認為，修正後之憲法訴訟法既為現行有效法律，則現有大法官人數未達法定最低門檻，自無從合法組成憲法法庭，亦不生審判權限。反之，謝銘洋、呂太郎、陳忠五及尤伯祥等四位大法官則主張，既然修正後之憲法訴訟法本身即為違憲審查之標的，即不應同時作為審查自身是否違憲之程序規範，應回歸適用第30條第1項。至於蔡彩貞大法官，雖主張應對新修正條文採取合憲性解釋，並類推適用新修正之第30條第5、6項迴避之規定，對於謝銘洋等前述四位大法官之見解不表贊同，然最終仍基於尊重其等之程序決定而加入署名。
然而，即便回歸適用第30條第1項，礙於現有大法官總額為8人，參與評議人數仍應至少為6人，而蔡宗珍、楊惠欽及朱富美又基於前述理由拒絕參與評議，法定人數未達門檻，本無判決之可能。詎料，謝銘洋等其他5位大法官竟以「維持憲法法庭繼續運作」、「使大法官的憲政功能得正常發揮」為由，主張應將拒絕參與評議之3位大法官，自「現有總額」中扣除，並於114年12月19日以5人名義作成114年憲判字第1號判決，宣告114年1月23日修正之憲法訴訟法違憲。
值得進一步檢視的是，「避免憲法法庭癱瘓」之說法，是否真如5名大法官所言般迫切且正當？
查憲法法庭統計月報，113年11月至114年11月期間，在僅有8名大法官之情況下，新收案件共1879件，其中1780件經裁定終結，結案率高達百分之94.73，憲法法庭顯無停擺。再觀察未結案件數，111年為1517件，112年為528件，113年10月底為382件，114年11月底為473件，亦未見因大法官缺額而產生異常波動。若就憲法訴訟法施行後之實務觀察，111年至113年間，憲法法庭一年平均作成17件判決，短期內無法進行實質違憲審查，是否即足以導致「國家停擺」、「憲政崩解」，實有討論空間。更令人費解的是，5位大法官於作成114年憲判字第1號判決後，又於115年1月2日，再以5人名義作成115年憲判字第1號判決，但觀諸該判決所揭示「辯護人得就羈押處分提起準抗告」之見解，早已見諸111年憲判字第3號判決，亦為法院實務所普遍採行，實難想像有何急迫性，必須在憲法法庭內部意見高度分裂之情況下作成判決。
事實上，此問題並非無解，大法官蔡宗珍、楊惠欽及朱富美，甚至參與署名之大法官蔡彩貞均認為，如出現急迫性或時限性之個案，得類推適用憲法訴訟法第30條第5項規定，由現有總額8位大法官全體組成憲法法庭為評議，並經四分之三以上大法官之同意，即6人以上之同意即可作成判決，已為開啟憲法法庭實質運作另闢合法途徑。但多數大法官卻堅持已見並排除異己，造成以現有總額5名大法官計算，4人就可以合法評議，3人同意即可判決之超低門檻進行審理，其背後動機不免讓人非議。誠如蔡彩貞大法官於114年及115年憲判字第1號之協同意見中所言，多數意見未區辨拒絕行使職權之理由與必要性，即賦予不計入總額之效果，將使法定人數門檻形同可被操作，恐生破窗效應，其憂慮不無道理。
憲法作為國家根本大法，其規範多屬原則性設計，具體制度自應交由立法權形塑。當憲法未明文規範時，大法官是否得透過解釋權創設法律，向來即具高度爭議。尤有甚者，憲法第82條既已明文規定司法院及各級法院之組織「以法律定之」，而憲法訴訟法自始僅於第12條明定「依法迴避之大法官，不計入現有總額」，並未授權將僅因見解不同而拒絕參與評議之大法官排除在外。5位大法官逕以程序自主權之名，創設「拒絕評議即不計入現有總額」之規則，實有違法庭合議制之基本原則，也不符民主法治之精神。當憲法法庭內部正反意見極度對立、票數相當之際，執以正義之名強行突破程序界線，所犧牲的，恐不只是一次判決的正當性，而是長年累積而來的司法威信。 （相關報導： 風評：大法官加速憲法法庭的死亡 ｜ 更多文章 ）
＊作者為臺中市政府法制局局長，本文原刊《奔騰思潮》，授權轉載。
