從去年底開始，立法院通過《憲法訴訟法》修正案之後，台灣就進入憲政危機。日前，憲法法庭發表爭議極大的判決（114年憲判字1號），由只有五個大法官組成的憲法法庭，宣告《憲法訴訟法》修正案多個重要條文違憲無效，讓憲政危機達到新一輪的高峰。
强調一下，筆者很大程度上認同法庭判決結果，即憲法訴訟法修正案違憲（這個另文討論）。然而，憲法法庭的程序是完全錯誤的。在憲法和法律中，正當的程序和正確的判決，一樣重要，無分高下。只有保障了正當的程序，才能讓判決立得住脚。
憲法法庭的這次裁判有雙重爭議。
第一，用新法還用舊法。
台灣大法官的定額是15人，現在七個名額空缺，只有八個現任大法官。而這次判決，是由五個大法官（正方）徑自組庭召開的，另外三名大法官（反方）反對這樣組庭，拒絕參與。因此，三名大法官的意見，不是支持還是反對到底修正案是否違憲，而是僅僅開庭就已經不符合程序。
之所以有不同意見，主要的原因是修正案被總統公佈後，已經成爲正式法律。而修正案本身，又規定憲法法庭如何組成和如何審理。那麽在仲裁這個法律是否違憲之前，憲法法庭是否應該依從這個修正案呢？
反方大法官的説法是，應該先承認法律有效，按照這個法律去組庭，然後再裁判而違憲與否。
正方大法官的説法是不應該，應該按照原先的法律去組庭。
在這個層面中，雙方的説法都有一定道理。儘管筆者認爲反方的説法更加合法合理一些，但也很難完全否定正方的理據。
應該說，陷入這個困境，强行通過修正案的國民黨和民衆黨固然是始作俑者，但賴清德政府沒有當機立斷，宣佈「不副署，不公佈」，也必須負上很大責任。由於法律公佈後就生效，當時筆者就評論認爲，賴政府的做法必然導致非常嚴重的「法律不清晰」，從而一定會為以後的憲法仲裁帶來很大爭議。果然如此。
其實，在正方五名大法官中，有一名同樣反對這樣組庭，只是最後被説服了依從其他四人的意見。所以，從是否認定修正案無效而根據舊法去組庭而論，正反兩方實際是四比四。
第二，即便依據舊法，五人法庭依然不合法。
正方五人組庭更大的問題是，即便依據舊法，這樣組庭也是不合法的。
根據舊法規定，必須由現有總額大法官三分二以上出席評議，過半數同意。現有大法官是八人，三分二是5.33人。所以，必須六人出席評議，判決才有效。
正如反方大法官《「不同意判決」的公開法律意見書》中所說，「憲法法庭未合法組成即不具審判權，5人判決當然無效」。
爲了繞過這條，正方大法官提出：「六、本件判決拒絕參與評議的大法官，應不計入現有總額」。
他們認爲：如果大法官一直拒絕參與評議，會導致其他大法官行使職權「被阻止或妨礙」，那拒絕參與的大法官也不該被計入「現有總額」。
於是，在這種解釋下，減少了「分母」，「現有總額」就變成正方五人，這樣大法官就變成「百分百」出席評議。 （相關報導： 風評：大法官加速憲法法庭的死亡 ｜ 更多文章 ）
在該判決中，最荒謬的莫過於這個説法，因爲這不是釋法，是造法，完全超出了憲法法庭的職權：無論從憲法和憲法訴訟法的文字中，還是立法原意，根本看不到「拒絕參與評議」就可以「不計入總額」。
拒絕參與評議，並不是「不工作」、「不負責任」，而是大法官的職責之一。因為如果進行的評議是不合憲不合法的，那麼大法官有責任守住憲法和法律。在這種情況下，拒絕評議才是最負責任的做法。
更值得指出的是，三位反方大法官不是簡單地「拒絕評議」，而是在評議規則上有分歧，他們還提出替代方案。即根據新法中的第30條第5款：「依本法第十二條迴避之大法官人數超過七人以上時，未迴避之大法官應全體參與評議，經四分之三同意始得作成判決或裁定。」
這樣由八人參與評議，同樣可以達到仲裁之目的，只要六人通過，依然可以得出修正違憲的判決。
當然，正方的大法官也可能不接受，或許認爲「修正法本身就不生效」所以也不應該用新法，這是原則問題。但反過來說，用同樣邏輯，反方不接受在舊法下進行評議，不是同樣是原則問題嗎？
而恰好，這正是關鍵所在。雙方各持己見，找到最大公約數，用爭議最小的方式，作出正確的判決，才是身爲大法官守衛憲政的最適當方法。而不是像現在這樣，用明顯不合法的形式「强行判決」。
正方大法官，更進一步妖魔化三位反方大法官，說他們「拒絕審判」，「拒絕參與評議」。這是完全錯誤的。此後，綠營人士更進一步發揮，抹黑指責反方大法官「躺平」，白白領工資。
其實，如上所述，反方大法官不肯參與正方大法官提出的方案，提出了自己的處理方案，只是正方大法官不肯同意罷了。這當然不能被認為「一直拒絕參與」，更不能說成是「阻止和妨礙」其他大法官的職權。
事實上，類似的保障參與度的門檻在所有民主政制中都存在，而且都是必須的，這是民主原則不被破壞和濫用的根本保障。
比如，公投必須由一定百分比的投票比例才算有效。很多公投的實例，就是反對方宣傳不投票，從而讓公投不通過。
比如，國會通過法案，必須有一定百分比的議員出席投票，才能算有效。於是很多議員在投票時故意離場，讓法案不通過。此前最近，德州議會民主黨議員出走，讓議會無法召開去通過議案，德州政府發出通緝令，其荒誕程度令世界譁然。何解？因為不出席讓議會流會，正是議會鬥爭的常態。五位正方大法官的邏輯，就和德州議會的一樣。
憲法法庭的基本原則也是民主制度：在法官投票中，還是少數服從多數。因此，為參與度設置門檻，同樣也是民主制度的保障。很簡單，如果這個「參與度」的門檻是不重要的話，爲何包括台灣在内的所有憲法法庭，都會規定這個參與度的門檻？
筆者承認，憲法法庭非常重要。因此，如果實在沒有其他辦法，那麽硬是要通過「非常手段」恢復憲法法庭的運作，那麽或許是情有可原的。然而，在存在反方提出替代方案的情況下，那麽還是要「霸王硬上弓」，這顯然不可能是最佳方案。
事實上，這樣的危害深遠。
第一，由於這次判決有雙重爭議，其中第二個（依照舊法也人數不足）更是非常明顯地不合理，因此，不但這次判決是否合法成疑。憲法法庭「復活」之後的所有判決，也都將成疑，以後很可能全部被推翻。
第二，法庭不僅要判決，還要讓所有人都看得到，心服口服的方式，進行判決。這樣才能維持法庭的權威。憲法法庭作爲台灣最高的法律機構，更不應該用這種爭議極大的方式去判決，損害自己的權威，讓極少數還有公信力的機構蒙塵。這樣做，不是維護正義，而是加劇政爭。它不但對政壇亂鬥毫無幫助，更損害了台灣的法治和憲政。試問人民若不再相信憲政，那麽台灣豈非步入憲政崩壞的「大亂鬥」之中？
第三，更深的質疑是政治倫理，即憲法法庭根本不應該去審理「規定自己權限」的法律，這正如裁判又是自己，選手又是自己。
根據判決所説「憲訴法作為大法官行使職權的程序規範，不應妨礙大法官行使憲法所賦予的職權」。問題是，任何「收緊」憲法法庭運作的條款，都可能被憲法法庭解釋為「妨礙大法官行使憲法所賦予的職權」。更何況，如果一旦憲法法庭對觸及自己權力的條款，都可以用這種「五人法庭」的惡例闖關的話，那麽很容易走到「憲法法庭獨大」的極端。更非台灣之福。
美國被刺殺的保守派言論領袖查爾斯·柯克（Charles Kirk）在反墮胎「辯論」中經常說一句話，很適合現在的台灣情況：「兩個錯誤相加，並不等於一個正確。」（Two wrongs don’t make it right)。
現在台灣的憲政危機就是如此。《憲法訴訟法》修正案是錯的，但憲法法庭用錯誤非法的方式，判決其違憲無效，並不會糾正回去。相反，它只能激起更大更多的「錯」，讓台灣憲政走入動蕩不安，現在的台灣政局正是如此。對比其立法院立委，憲法法庭五個大法官本應更理性、更要有刹車功能，他們的錯更令人遺憾。 （相關報導： 風評：大法官加速憲法法庭的死亡 ｜ 更多文章 ）
＊作者為旅美時事評論人。
