李念祖

監察院針對黨產條例是否違憲聲請釋憲，行政院表達遺憾，立法院中執政黨籍委員一片罵聲，說是監察院不務正業，逾越職權了。行政院不樂見，立法院中的執政者咒罵挑戰其立法違憲，也不奇怪。有道是權力的臥榻之旁豈容他人鼾睡，本為執政者的基本心態，並不因為那一個政黨執政而有差別；這也正是民主國家需要憲法的道理所在。監察院聲請釋憲，最早是從民國41年開始，至今已有超過65年的歷史。如果憲法之中設置了任何不受執政黨指揮的憲政機關，監察院必是其中之一（其他兩個機關應該是司法院與考試院）。如果權力分立之中，政府有任何專為糾正政府錯誤而設的機關，那就是監察院無疑。所以，有兩件事註定與監察院一定分不開：在政黨民主政治中專門糾正政府錯誤的機關，看起來一定像是在野的政府機關；在政黨民主政治中專門糾正政府錯誤的機關，一定常常讓立法機關與行政機關覺得礙事又礙眼，巴不得廢了圖個清淨。這兩點，都是監察院的宿命。不妨看看60餘年來，監察院是如何聲請釋憲的。戒嚴時代，是威權統治時代，也曾是監察院經常聲請釋憲的年代。以下是在台灣解嚴之前，大法官因監察院聲請而做出解釋的一覧表，一共是37件，約占戒嚴期間大法官214件解釋的六分之一：

朋友老蕭問了個假設性的問題，他的朋友老王在十年前捐了一筆錢給一個財團法人慈善團體，手上有張收據，現在後悔了，可不可以要求退款？這是個有趣的法律問題，其答案與一般人的想法也許不一樣。本文不是律師提供的法律意見，只是根據現有的法律做一些普法性質的討論而已。捐款人也許會想，我捐錢做好事也沒有寫契約，也沒有得到什麼好處，現在改變主意了，要求退回不行嗎？捐款，在民法上的關係稱之為贈與。民法規定的原則是一旦已將捐款交付，贈與即不得撤銷。所以這個問題簡單的答案就是，已經交付的捐款不可以要求退回。民法債各教科書都是這樣解釋，承諾捐款而尚未交付捐款之前，只要不是曾經公證或是履行道德上的義務，都可以撤銷贈與；捐款交付後，承諾業經履行完畢，已無撤銷的餘地。民法如此規定的政策道理，其實在對公益財團法人的慈善事業為捐款的情形，特別明顯。如果捐款人在捐款之後，可以要求退還捐款，會使得公益捐款的運作陷入混亂的狀態。捐款之後，慈善事業可能已經將之運用於慈善活動之中，又要如何返還呢？即使是在尚未將從捐贈所得的善款完全用罄的情形，也不能返還；因為如果每一位捐款人都可以要求返還，應該優先還給誰呢？捐款者在交付捐款之前應該經過深思熟慮，不容在事後要求返還，形成公益團體慈善活動的困擾。老王的捐款是在十年前，如果十年之後還可以回頭要求返還，也就是說公益團體拿到任何一筆捐贈的款項，隨時都可能被要回去，那是要公益團體把錢留著等人要求退錢嗎？捐贈者都可以如此，哪個公益團體還能夠把捐得的錢用在慈善活動之中呢？有一種捐贈稱為附負擔的贈與，依照最高法院判例（32年上字2575號）的定義：「所謂附有負擔的贈與，係指贈與契約附有約款，使受贈人負擔應為一定給付之債務者而言。」譬如捐款人在捐款約定之中寫明，受贈慈善團體應將之用於某次地震救災是。如果沒有特別約定用途，受贈的慈善團體當然可以將之使用於一切符合基金會捐助章程所定目的的活動。如果在捐贈的約定之中，確實有特別約定慈善用途的記載，受捐贈的團體應該將之用在所約定的慈善用途，而且在帳務資料上有所區別，做為履行約定的方法。做到了此點的受贈團體，捐款人捐出款項之後，也不能再要求退還。以上所述，似乎是在說，受捐贈的公益團體沒有應改變心意的捐贈人要求，退還已經捐贈款項的義務。說的更準確一些，受捐贈的公益團體，其實還可能具有義務，不得任意將已收到的捐贈依照改變心意的捐贈人要求逕行退還。為什麼呢？可能需要話分兩頭來說。從受捐贈的公益團體而言，可能已經將要求退錢的捐贈者的捐贈款項用掉了。即使是願意還錢，那要用什麼錢來還呢？公益團體也不能依樣畫葫蘆去向受其捐助的人把錢要回來，如果真要將捐款退回，勢必要用其他來源的款項返還，也就是說要用別的捐贈款項來還。可是別的捐贈者的捐贈目的，是要用來從事慈善性的有關支出，不可能是用來退還給改變心意的捐款人。用某乙的捐款還給改變心意的捐款人某甲，不會合乎某乙的捐贈目的，公益慈善團體的主管機關，恐怕不會也不該同意，公益慈善團體可以任意將捐款退還給十年後忽然改變心意的捐款人。此例一開，所有的捐款人都可以要求所有的公益團體比照辦理，公益慈善事業活動豈不是要天下大亂了？從為捐贈的人而言，捐贈給財團法人公益慈善團體，申報所得稅時是可以用做扣除額的。十年前的捐款可能已經享受了所得稅的扣除利益，十年後再加退還，那稅捐要怎麼算？容許捐款人在捐款之後隨時改變心意要求退錢，從所得稅稽徵的角度看，也有問題，稅捐機關同不同意任何慈善團體開設此例？能不能接不接受退款的說法？恐怕也不會毫無疑問。無論如何，捐款人也不應該一方面享受稅捐利益，另一方面還可以毫髪無傷地取回原來的捐款。簡單地說，基於以上種種理由的考慮，没有約定特殊用途而且已經交付給公益慈善團體的捐贈款項，捐款人沒有權利在事後改變心意而要求退還，受捐贈的團體也不該任意依照改變心意的捐贈人事後的要求，自動加以退還。

司法院正副院長大法官，在新總統就職後不久，距離憲法規定八年大法官任期尚有約兩年時間之際，雙雙向總統提出辭呈，總統順勢接受，並已提出新的正副院長大法官的人選。辭職的副院長大法官，在風傳媒上說出了辭職的緣由是讓出位置，讓新總統放手從事司法改革。雖然，他並不贊成總統揷手司法改革，其與總統的司法改革想法有異，也隱約可見。此中表達出他是因爲理念不合而求去，帶著一種不願戀棧的意思；而他的辭職，既不是義務性辭職，也不是禮貌性辭職。

無合理懷疑原則，更常見的是從英文直譯稱為超越合理懷疑原則（beyondreasonabledoubt)，一般都以為它是源自英美刑事訴訟上的重要證據法則。它的內容是說，法院要判決一個人有罪，必須根據不足以產生合理懷疑的證據才行；用台灣較為熟悉的法律語言來說，就是必須根據經驗法則，一個理性的人會覺得是無可懷疑的證據。本文採用「無合理懷疑」稱法，乃是取其更接近中文習慣的語法之故。無合理懷疑原則，構成刑事訴訟必須遵守的正當法律程序核心環節，因此也是憲法層級的原則。然而此項原則雖然當今業已形成法學者的通說，卻從未見之於刑事訴訟法的明文規定。早些年司法院發布的《法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項》之中，曾經載明法官對於證明有罪的證據，足以產生確信而無合理懷疑（被告無罪）時，始能為有罪判決；幾度調整之後，現在的版本又已經看不到這樣的規定。不論其背後的原因為何，都絕非主持司法改革的司法院值得稱道的表現；如被說成是在開倒車，恐怕也不寃枉。大法官在憲法釋字第582號解釋之中指出，證據裁判原則係以「嚴格證明法則」為核心，也就是說判決認定犯罪事實，必須憑藉具有證據能力而且經過合法調查的證據，否則不得作為判斷的依據；許玉秀大法官的協同意見書中，則直接將嚴格證明法則與無合理懷疑原則並列為無罪推定原則的要求。人們常說無合理懷疑原則是英美法系的產物。根據美國耶魯大學比較法學者JamesQ.Whitman教授的研究，無合理懷疑原則其實源自盛行於歐洲大陸英、德、法各地的中世紀基督教傳統，當時的法官與陪審員，擔心會因為身罹誤將無辜之人定罪處以極刑的罪惡，以致死後應受譴責下入地獄而不能進入天堂，乃形成應憑良心審判、但有合理懷疑存在即不能定罪的審判原則。英美法強調有合理懷疑即不能定罪，與大陸法系要求依照良心形成有罪確信的嚴格證明法則，其實是殊途而同歸，不應視為具有本質上的不同。瞭解此項淵源之後，也許就不會對於中研院法研所副研究員黃國昌最近發表的實證研究結果感到意外了。他的論文指出，模擬實證研究顯示，對於相同的案件分別依照無合理懷疑原則與嚴格證明法則進行審判的結果，其實並無明顯的差異。我的淺見則是，兩者雖然殊途同歸，但從命名的方法來看，「嚴格證明法則」的用法可能不是一望即知其意義，「無合理懷疑原則」的稱法，則較容易使人明白「有疑即不能判決有罪」的意思。此與中文就常說的「確信不疑」可以互通；也與北宋蘇東坡名文〈刑賞忠厚之至論〉中強調的「罪疑唯輕」，道理相同。我國往昔司法實務界普遍流傳「慎用刑罰免傷陰德」的耳語勸誡，其中的宗教意味亦不無近似之處。無合理懷疑原則，原是無罪推定原則的派生原則，所要排除的乃是法官的預斷，特別是被告有罪的預斷。怎麼說呢？

不管怎樣評價台灣方才完成的大選，不管如何預測台灣即將展開的未來，無人可以否認，台灣的憲政民主又已因為再一次順利平和的民主選舉與政黨輪替，而到達了另一層高度。如果台灣人有理由為自己的民主憲政感覺自豪，就必須承認，每天都在發生效力、也是造就民主選舉的現行憲法，正是台灣民主憲政所以存在的真正依據。司法院大法官刻亦準備在三月三日召開另一次憲法法庭，審理一個重要的司法人權議題—審前羈押程序律師可否閲卷？這也同時證明，憲法，在台灣是一部會被法庭於司法程序中加以執行，用來約束公權力機關的真實規範；而憲法繼續得到權力機關的自動服膺與遵守，就是台灣能夠實現憲政的真正原因。

我國法界的稱呼，「司法官」是個可疑的名詞，所指涉的範圍比「法官」一詞為廣，也就是「法官」與「檢察官」的合稱，這個詞彙原是出自於檢察官也是法官的誤解，也繼續在不知不覺中製造了「檢察官與法官一樣，都是司法官」的一般印象。將兩者合稱為「司法官」而不察其間的差異，與對包青天行政兼理審判篤信不疑，以致於不能區別兩者性質有別的社會傳統頗有關係。

自由心證，是個經常惹人誤會的名詞。當它被用來形容法官恣意專斷的時候，其實與其在法律上原來所欲表達的意思相去甚遠。當然如果法官經常給予當事人一種恣意專斷的感覺，也就難怪別人藉用「自由心證」一詞而為嘲諷。有一種看法以為此詞採自日文，如果改譯為「自主心證」較為妥當，所見甚是。然而此詞業已寫入了法典；如欲避免以訛傳訛，除了修法，就值得深切了解自由心證背後的證據法則界限，以免助長司法的錯誤。「自由心證」一詞，民事訴訟法（第222條）及刑事訴訟法（第155條）中均有規定。民事訴訟法的規定較為完整：「法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽。」「法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則。得心證之理由，應記明於判決。」刑事訴訟影響當事人權益常較民事訴訟更大，其相關規定反而寫的似乎較為簡略：「證據之證明力，由法院本於確信自由判斷。但不得違背經驗法則及論理法則。」其中「確信」二字為民事訴訟法所無，卻是刑事訴訟的性質使然，至關緊要。那法律上的「自由心證」究竟什麼意思呢？仔細閲讀法條文字，不難發現，「自由心證」的意思是說證據的證明力，要由法官自主地判斷真偽，不能假手他人。而所謂「自由心證」，並不是恣意為之的意思；「我心如秤」的法官，仍然要從「全辯論意旨及調查證據的結果」判斷，而且要「符合經驗法則與論理法則」才行。說得更明白一些，就是法官必須自主地斟酌「所有的」證據，而不是僅僅撿選可以讓自己做出一份判決的證據加以使用。通常一個案件經過雙方的舉證之後，會出現指向相反結果的兩堆證據。如果法官可以任意撿選看或是不是看，無意容許法官先有結論，再選擇其中可以支持其結論的那堆證據加以使用，對於另外一堆證據則是視如無物，這就是法官的恣意了，當然不會是法律規定自由心證的本意。法官自主或自由的部分，是在看完指向相反的兩堆證據之後，決定那一堆才是較為優勢的證據，據之產生結論，認定事實。法官可以自主衡量那一方的證據更具有優勢，但是並沒有依據其明知證明力較弱的那一方證據認定事實的自由。這是自由心證必須遵守的先天限制，也就能在很大的程度上排除法官的恣意。這同時也是最基礎的證據法則，就稱為優勢證據法則。現行民事訴訟法裡面並沒有使用「優勢證據」這樣的字眼，但是其中的涵意已包含在法官應「斟酌全辯論意旨」的詞語之中。先有結論再找證據，是偏執，而非公正的舉措。刑事訴訟法規定（第二條），連訴追犯罪的檢察官，都不可以只注意對被告不利的證據而刻意忽略對被告有利的證據，何况是職司公正審判的法官？控方有追訴犯罪的責任，比較可能發生不顧法律的要求而只憑指向有罪的證據認定犯罪以求結案的情形，法官則與之不同，而是公正的第三方，不能偏聽，當然應該斟酌方向相反的證據，衡量輕重之後才能做出判決。優勢證據法則，舉世採為民事訴訟的基本證據法則，但不是唯一的證據法則。法院根據優勢證據法則判決獲勝的一方，也許只是看起來較為可信的一方。所謂較為可信，就是說「看起來比較像」(morelikelythannot)的意思。對於認定有無犯罪而非只是論斷應否賠償的刑事訴訟而言，如果只憑控方的證據比被告方面的證據看起來較為可信，就要說被告有罪，會不會標準過低了一些呢？按照無罪推定原則所堅持的價值來說，至少有兩個理由會以為如此就可定罪，定罪的標準顯然過低。第一，採取無罪推定原則的法律制度，舉證責任在控方，被告只有舉證的權利而並無任何舉證義務，控方的舉證看起來「較為可信」，可能只是因為缺乏反證的緣故；既然不能因為被告保持緘默而推導出被告有罪的結論，也就不能只是因為缺乏反證，就根據控方看起來「較為可信」的證據定罪。第二，刑事訴訟認定有罪的後果往往遠比民事訴訟敗訴嚴重，往往不只是財產損失，當事人可能失去自由，甚至性命交關。根據人類的經驗，看起來比較像的常常未必就是真實，只用「較為可信」做為定罪的標準，發生錯誤以致形成寃案的可能性過高。法官從事刑事審判，就必須採取更高的定罪標準，避免寃抑的嚴重後果。一種較高的標準是無合理懷疑原則(beyondreasonabledoubt)。也就是要求足以使得法官在心中形成確信，而且容不下任何合理懷疑的證據，才能判決有罪。法官如果發現還是有合理的懷疑存在，足以支持被告無罪的可能，就必須判決被告無罪，而不能置此合理懷疑於不顧而認定被告有罪。刑事訴訟法中雖然沒有使用「無合理懷疑」的字眼，但是要求法官「不得違背經驗法則」、「本於確信自由判斷」證據的證明力，道理正是在此。學理上又説刑事訴訟講求「嚴格證明」，其內容亦應包含無合理懷疑的證據法則。民國76年最高法院曾經根據法條做出一個重要判決(76臺上4986)，而被選為判例，是這樣寫的：「無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。」「倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。」第一段，講的就是無合理懷疑法則。第二段，雖然也在講述同樣的道理，但語氣之中顯示了當時司法實務上存在的現象，就是不但不知道這是刑事訴訟程序中存在的要求，還竟然以之為違法。這是最高法院在解嚴那年做出的判決，現在又隔了將近三十年，如果還要說，不依無合理懷疑法則論罪是法官的自由，那實在是對於自由心證極其離譜的誤解。可是最高法院的這則判例，似乎没有形成各級法院引用的習慣，否則像蘇建和案，就不會需要依靠速審法限制三次判決無罪的案件不能再行上訴，才能獲判無罪確定；很多在高等法院與最高法院之中來去發回、久懸難決的疑案，也就不會一再判決反覆、雖然合理的疑竇叢生，卻仍然難有了局。如果不只是外界一般人發生誤解，而是連法院法官也自以為自由心證的規定，就是授權法官可以愛怎麼判就怎麼判的話，「自由心證」恐怕就會成為恐龍法官司法獨裁的淵藪了。每位法官面對兩堆相反的證據，都需要我心如秤，也就需要自主衡量個案所有相關證據證明力的空間，但是仍然必須遵循證據法則的要求為之。如果我們有理由擔心，法官恣意判決足以形成寃抑，也同意避免寃抑要比加施刑罰更為重要，就該養成正確的法意識，拒絕再將「自由心證」一詞，錯誤解釋成為法官可以不問證據為何、恣意決定的根據。

無罪判決，檢方或自訴人可以上訴嗎？刑事訴訟法規定說是當然可以。是個值得質疑此中的憲法正當性，卻又為我國法界長期習焉不察其中是非的盲點與問題，為什麼呢？我國是一個正當法律程序意識薄弱的國家，這當然會被視為法系傳統與社會文化使然，但卻不該成為誤用正義原則的藉口。有些重要的程序法規則，我們都習慣將它當成實體法規則。譬如說罪刑法定主義，要求先有明文立法才能發動司法的刑事訴訟流程，卻是書寫在實體法的刑法之中。這倒還不打緊，因為並沒有產生實質的差異；但是另外還有一項程序法原則，也就是「一行為不兩罰」原則，被當做是實體法原則，卻是已然形成不利影響的錯誤。主要的問題，其實也是出在對於無罪推定原則的堅持不夠。一行為不兩罰，若是當做實體法原則理解，意思是一個過錯只能處罰一次不能處罰兩次，這似乎是偏重於避免雙重處罰，就是處罰過重了。然則如果一次就處罰到足時並不違反此一原則，即可見此項原則真正的關切，是要避免程序重覆所帶來的不利益，而未必是處罰輕重的問題。換句話說，一行為不兩罰的真正意義在於它是個程序法原則。對於當事人而言，追究刑事法律責任的程序本身，往往就是一種折磨，絕非不痛不癢的過程。讓當事人為了同一件事重覆經歷刑事被告的痛苦程序，即使兩次都判決無罪，也已觸犯了一行為不兩罰的原則。否則豈不是可以一再訴追曾經被判決無罪的被告，直到判決有罪為止？更準確的稱呼是一事不再理。偏偏我國的刑事訴訟法制，雖非完全缺乏這樣的觀念，但卻將所謂的「一事不再理」限於裁判確定後始有適用。裁判確定前的上訴，認為不能算是「一事而再理」。這樣的法律規定其實是將上訴程序的重覆視為理所當然，全不介意刑事被告受到程序周折的身心折磨。從法律規定下級審判決被告有罪，檢察官或是自訴人都當然可以提起上訴重新爭執法院的事實判斷有誤這件事看來，即可瞭然。討論這個問題，一個想當然耳的道理會是，如果下級審判決被告有罪時，被告可以上訴爭執事實判斷有誤，那為什麼判決被告無罪時，檢察官或自訴人不許上訴爭執事實判斷錯誤呢？被告被判有罪時可以上訴爭執事實問題，那也只是法律賦予被告的權利，不是憲法層級的要求。法律如果規定刑事訴訟事實審只有一審，雙方都不能上訴爭執事實判斷錯誤，其實更為可欲，這事原本也是立法者的裁量。然則立法者選擇給予刑事被告上訴的權利，爭執原審事實判斷有誤時，程序的重覆出自被告爭取更有利判決的自主選擇，固不至於違反一行為不再罰原則；但若是立法者於此同時，也賦予檢察官上訴爭執原審事實判斷錯誤的訴訟資格，就需要擔心違反「一行為不二罰」的憲法原則了。所以有此擔心，一個重要的理由是因為，容許檢察官針對無罪判決上訴的規定，不但違反憲法所要求的「一罪不兩罰」程序法原則，同時必也違反了憲法上的無罪推定原則。不明就理的朋友也許又要問了：這又會和無罪推定原則產生什麼關係？關係大著呢！一審判決無罪，表示控方的舉證沒有能夠說服法官產生無可懷疑的心證認定被告有罪。這時法律會讓控方上訴，再給控方一次證明被告有罪的機會，不就是在假設有罪嗎？法律上能夠推翻無罪推定的，只有證明有罪的確實證據，在法官已經用判決書指明控方拿不出確實證據證明有罪的時候，還要容許控方上訴，如果不是基於有罪推定的前提，還有什麼其他的可能呢？一定有人會說上訴制度是假設法院判決可能有錯，不是推定有罪。但是假設法院判決有錯並不等於檢察官可以上訴；法院為無罪判決的一種錯誤可能是根本應該為程序上不受理的裁定而駁回起訴，此種錯誤就推導不出控方可以上訴的結論。因此，容許控方上訴的真正前提，不只是假設判決有誤，而必然是要假設控方的主張（也就是被告有罪）有理。容許控方針對無罪判決上訴必然是基於假設有罪而來，其道理在此！容許控方針對無罪判決上訴還可能發生另一個很荒謬的結果。一審判決無罪，由控方上訴，結果二審若是改判有罪，在兩審定讞的案件中，二審一旦判決有罪，就宣告定讞了。其結果是，被告判無罪時控方可以上訴，被告判有罪時被告卻沒有上訴機會，豈不荒謬。若是三審才能定讞的案件，二審改判有罪時，被告也還可以上訴，可是此時已經進入第三審也就是法律審了，被告只能爭執二審判決的法律上錯誤，不能再爭執事實上的錯誤，與控方上訴二審時可以爭執事實問題，在範圍上說已是大不相同。這還不算，更離譜的是若是二審也判無罪，控方也還可以再一次上訴爭執法律問題。這不啻是法律又要假設有罪一次了。若是最高法院同意控方原審判決法律有誤而發回二審法院時，二審法院還可重新再對被告被控犯罪的諸種事實問題，重新審判一次。之後還可以繼續周而復始，刑事訴訟法也並不認為如此將會違背「一事不再理」的原則。說全了，容許控方針對無罪判決上訴，必然是基於有罪推定的前提，即使令已被宣判為無罪的被告重新經歷一次（或多次）被指控為有罪的審判程序，再受到一次（或多次）身心的折磨，也在所不惜，不以為異。這就是長期存在於我國刑事訴訟司法實務的真實景況。無罪推定及一事不再理（或一行為不二罰）皆是是憲法原則，容許控方針對無罪判決上訴，能夠認為不違憲嗎？寫到這裡，似乎可以作結了，但是還有一段話必須要說。以上的論述，都是基於憲法無罪推定原則的原理論述是非對錯，而不是因為那一個國家或那一種法系如此才做出主張。作者試圖避免的討論態度是，先說我國是什麼法系的國家，再說某一項觀點是另一個法系的觀點，然後就將該項觀點全盤地擺在一邊而不再從事法理是非的探索了。許多問題在多種法系都會發生，無罪推定原則也是當代各種法系都共同接受而且屬於憲法層次的基本價值命題。只計較法系標籤而不重視法理是非，作為選擇處理問題的論述方法，並不是真正具有說服力的論證；於此就不再行進入法系血統論的辯證窠臼了。

政府高層官員忽然去職，檢調機關證實正朝洩密方向進行偵查，在野黨質疑政府負起政治責任，總統則以遵守無罪推定原則，外界不宜擅予定罪做為回應。於此同時，媒體卻是不斷傳出來自政府內部，對於洩密情節繪影繪形的描述。此中難道並未涉及偵查不公開原則的違反？其實，此事已經清楚地顯示，無罪推定原則做為偵查不公開的上位規範，被人忽視的程度。偵查不公開，是刑事訴訟法的明文規定（第245條）；凡於偵查程序中依法行使職務之人員，包括檢察官與律師，「除依法令維護公共利益或保護合法權益有必要者外，不得公開揭露偵查中因職務知悉之事項。」此項規定的目的有二，一是防止公開揭露偵查過程之資訊引生偵查的障礙，這是為了偵查順利進行而設。二是為了防止侵犯受偵訊人員的名譽權與隱私權，則是基於保障憲法上權利的要求。

不只一位大法官被提名人在立法院審查會中表示，有些問題，例如總統職權範圍或是政府體制的釐清，應該交由修憲解決。至於修憲的方向，則都不予置評。

一位演藝人員因為受不了網路上的攻擊詈駡而選擇輕生，提供了一個很好的機會，讓社會反思網路世界的公共評論倫理問題。一種倡議是尋求新的立法規範網路霸凌，也立刻就有立法委員站出來呼應。網路發言肆意攻擊人身造成悲劇，確實是問題不輕，值得所有進入網路社會成員重視，不在網路中濫肆人身攻擊，不呼應留言者的人身攻擊，也不為人身攻擊的留言按讚。參與網路發言時有所不為，應該是網路發言最起碼的倫理法則，藉之形成珍惜網路社群文化的輿論力量，促使網民共同守護。但是若是認為網路霸凌是種新興事物，需要制訂新的法律加以制裁，就有許多需要慎重思考的問題了。

今年八月，位於美國賓州的聯邦東部地方法院做出了一個與台美經濟貿易投資關係具有重大負面影響的判決，似乎還没有聽聞受到政府相關部門的重視，值得也必須思考妥善的因應之策。這原是一椿爭議標的不會引起太大注意的平常案例。一個台灣公司與一個美國的企業發生了合同爭議，在台灣進行了國際商務仲裁，原告獲得美金數百萬元的勝訴判斷。被告不服，在台灣法院中起訴請求撤銷在台灣做成的仲裁判斷，原告則在美國聯邦法院請求承認並執行此項仲裁判斷，以期實際得到金錢賠償。在台灣的法院還未做成最後判決之前，美國聯邦地方法院做出了判決。應該注意的不是本案中究竟誰勝誰負，而是美國聯邦地方法院判決的理由，大有問題。美國法院說，台灣不是1958年紐約承認暨執行外國仲裁判斷公約的締約國，美國簽訂紐約公約的前提，是基於互惠原則，僅有承認並執行同是紐約公約締約國之中做成的外國仲裁判斷，即不包括在台灣做成的仲裁判斷在內。法院在判決書中又提到，雖然美國與中華民國曾於1946年簽署過友好通商航行條約(FCNTreaty)，內中要求各自給予仲裁判斷完全的信任與認可(fullfaithandcredit)，但因紐約公約簽署在後，法院決定優先適用紐約公約。法院還說，此項判決只是基於聯邦法院而為判決，並未排除當事人在州法院援用州法聲請承認並執行台灣仲裁判斷的可能性。直率地說，這不是一則值得恭維的判決。其中顯現出的概念法學態度，與當代各國司法悉盡最大努力提倡支持國際仲裁的思潮相左，委實令人驚訝。純從法律分析，此一判決具有數點不到之處。美國聯邦最高法院在十九世紀Hiltonv.Guyot(1895)一案中，即已揭示司法主動承認並執行外國司法裁判是促進國際交往、節省司法資源、實現跨國司法正義的當為之舉，當時，並無任何國際公約要求美國法院採取如此大器的態度。到了今天，國際仲裁乃是舉世公認並受鼓勵的訴訟替代途徑(alternativedisputeresolution)，其法律上的效力，已與內國法院的裁判等量齊觀；何况還有年齡超過半世紀的紐約公約，明文加課各國法院承認並執行國際仲裁的義務。以為國際仲裁判斷具有某種類似國籍的色彩，原是早已過時的司法觀念。相形之下，此項美國聯邦地方法院的判決，不論與Hilton案的智慧從事比較，或是從國際仲裁法的發展言之，都有些開倒車的味道。即使就台美之間的法律適用關係而言，紐約公約不是中華民國與美國之間簽署的條約，兩國的FCN條約才是，說紐約公約應該優先適用，有待商榷。何况判決中該提而未提的一項法律事實是，1980年的美國台灣關係法已然明文規定此一條約應該繼續有效，不論將之視為國際條約法或美國內國法，即使按照此項判決的邏輯，美國的台灣關係法可也是制訂在紐約公約之後，應該優先適用的不會是紐約公約。此一判決，沒有提到美國的台灣關係法；單是此點，即不容我國有關部門小覷。不談法律技術層面的分析，從台美兩方的經濟貿易往來關係來看，這個判決也可能引起嚴重的效應。試想，美國聯邦法院說，在台灣的仲裁判斷不能在美國被承認與執行，那會是什麼意思呢？就是告訴大家，美國的企業與他人在台灣進行民商事仲裁的結果，美國法院不會承認！這對於美國政府及美國企業的國際形象，恐怕都不會有什麼幫助。反過來說，美國法院可能還忽略了一件事，使用互惠原則拒絕執行在台灣做成的仲裁判斷，其結果恰恰是給予台灣法院一項理由，也可依據互惠原則拒絕承認執行在美國做成的仲裁判斷。對於經濟貿易投資關係往來如此密切的兩個國家，法院宣告在兩國之間仲裁不是法律上可行的糾紛解決之道，豈非咄咄怪事？關切台美雙邊經貿投資關係的有關部門人員，對於此項司法判決可能形成兩國實質經貿投資關係的傷害，是否應該表達關切，並且尋求補救之道呢？

無罪推定原則，是區辨法治國家與警察國家的重要指標。從解嚴之後，台灣漸已脫離警察國家的行列，似乎是個不爭的事實。但是，只在制度表面上接受無罪推定原則並不夠；要問台灣司法遵守並實現無罪推定原則的程度，才足以決定台灣是否真正遠離了警察國家。然而我國的刑事訴訟司法實務，是否真心信奉無罪推定原則，其實還有很多疑問。今天先來談一個久被忽略的觀念盲點，藉之檢驗無罪推定原則被遵守接納的程度究竟為何。刑事訴訟法明文規定了（第154條）無罪推定原則：「被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」另外一處則規定（第251條1項）了檢方起訴的標準是：「檢察官依偵查所得之證據，足認被告有犯罪嫌疑者，應提起公訴。」同法接著又規定（第299條）：被告犯罪已經證明者，才得判罪科刑。這些規定顯示了檢方有證明被告犯罪的舉證責任。於此要提出的問題是，檢方認定被告犯罪而起訴時所需要的心證確信程度，與法官判決被告有罪時所需要的心證確信程度，相不相同？採取所謂「起訴狀一本主義」的國家，也就是在被告有機會提出證據反駁檢方指控之前，不許法官單獨閲覽檢方起訴證據的國家（例如美國），並不需要問這個問題。而台灣之所以應該有此一問，是因為我國刑事訴訟法並未採取「起訴狀一本主義」，檢方起訴時可以（而且一定會）將偵查所得、其憑以認定被告有罪的證據呈給法官過目。也就是說：在被告答辯之前，檢方已有先行影響法官心證的機會。所以，要問這個問題的意思是，在被告還沒有機會提出證據反駁檢方的指控之前，檢方舉證的門檻為何？我國法學界與司法實務的主流看法是，檢方起訴的舉證門檻不需要到達法官判決有罪的心證門檻程度，理由之一是極為講究無罪推定原則的美國法律上也無此要求。從這裡就可看出一些端倪，無罪推定原則並未真正形成我國法界的金科玉律！為什麼呢？用美國法如何如何做為唯一的回答，本身就透露出無罪推定原則只是人云亦云，不是發自內心的堅持。美國採取起訴狀一本（所謂起訴狀一本，是日文直譯，就是起訴時只有一本起訴狀，不許附加證據，以避免法官看到卷證形成先入為主），法官在進入審判之前，不看卷證，也無卷證可看，當然不會也不必計較檢方的起訴門檻。等被告舉證就緒，可以開始審判了，審判者就會一次聽證閱覽雙方的證據（這叫做集中審理）。檢方如要成功說服法官（還包括陪審團）被告有罪，其舉證的門檻自然就會拉到與法官判決有罪相同的程度。我國刑事訴訟法不肯採取起訴狀一本制度，原因是司法改革推動修法時，代表檢方的法務部始終反對，代表審判的司法院也不堅持。從無罪推定原則的角度觀察此事，其實也可以看到司法並不堅持無罪推定原則的實相。要知道，檢警是不可能自動接受無罪推定原則的；如果偵查時通通推定無罪，就會無案可辦了。無罪推定原則，其實是法官必須堅持的原則，只有法院堅持無罪推定原則，檢方才會為了說服法院被告有罪，而使用無罪推定原則檢查自己搜集的證據足不足夠。我國的檢方很聰明，不但不相信無罪推定原則，還思圖根本破壞法官採取無罪推定原則；所用的方法則是堅拒起訴狀一本，想在一起訴時，趁著被告還沒有機會提出反證自辯無罪，就先提卷證影響法官的判斷，利用法官看到單方的舉證形成先入為主，實質上拆解無罪推定的心理約束。偏偏我國的法院也不堅持要求起訴狀一本，拒絕先被檢方的證據所污染心證。這就顯示司法院其實並不真正堅持無罪推定原則了。問題還不僅此，如果不堅持起訴狀一本，難道不必堅持檢方起訴的門檻須與法官判決有罪的程度相當嗎？如果答案為是，意思是說遭到檢方起訴的人之中，會有很大的比例是要被判無罪的；而且檢方還有機會利用先發制人的卷證建立法官的先入為主，弱化法官無罪推定的審判基點，其結果當然就是無辜的人可能會被判有罪。容許檢方使用低於判決有罪的門檻做為起訴門檻，必然招致兩種不容存在的風險。風險之一，會使得大量不該被判有罪的人被起訴，遭受成為刑事被告的精神折磨。風險之二，則是可能使得許多無辜者被判有罪的可能性大幅增加。其問題根源都出在容許檢方利用「有犯罪嫌疑」為名，起訴其明知未達有罪判決門檻的被告，被犧牲的當然就是無罪推定原則。刑事訴訟法缺乏起訴狀一本的要求，法院竟然還容許檢方的起訴門檻可以低於判決有罪的門檻，這若還不算是背棄了無罪推定原則，算是什麼？如果要求檢方起訴的舉證門檻，會怎麼樣呢？法官在看卷時，就會先問一個問題：這個案子如果被告沒有相反的舉證，我已經可以判決有罪而毫無懷疑了嗎？如果是還有些懷疑，那還需要審判浪費時間嗎？逕行駁回起訴不予受理即可！試想，被告尚未提出答辯，檢方的舉證尚且不到判決有罪的門檻時，還能容許進行審判的法官，會是推定無罪的法官嗎？如果法官要求檢方的起訴門檻與判決有罪一致，不達門檻的就該逕行裁定駁回；其真正的道理是刑事訴訟不該同意檢方只要是認為被告有犯罪「嫌疑」就可以起訴。刑事訴訟不要求檢方的起訴門檻要到達判決有罪的程度，只要被告有犯罪「嫌疑」就可以起訴，還可讓法官不問青紅皂白進行審判，其結果很可能會是使得法官反過來降低認定有罪的標準，將不該判決有罪的人判決有罪。我國歷來檢察官起訴門檻只是定在證明被告有犯罪「嫌疑」即可，法院卻也一向安之若素，極其少見逕行裁定駁回起訴的情形，此中究竟有多少不該被判有罪的人被判有罪了呢？這可是每天都正在發生的現在進行式，想來不寒而憟！無罪推定原則是憲法原則，刑事訴訟容許檢方有嫌疑就可起訴，還容許法官進行審判，背棄無罪推定原則一至於此，違不違憲？不要忘了，我國的刑事訴訟法還容許自訴，若是使用同樣一個標準，任何人自認為有證據足以認定任何人有犯罪嫌疑，就可以提起自訴讓他變成刑事被告，法院也自會開庭審究一番，對平民可以如此，對總統、行政院院長也可如此，這難道不就是台灣今日的司法實況？台灣，距離法治國家還有多遠？

在中華民國憲法史上，李登輝前總統毫無疑問，是留下了鉅大身影的一位國家元首。從修憲的紀錄來看，他的影響恐怕也是無與倫比。李總統卸除元首職務，迄今已十五年。九合一選舉完成之後，政壇上拋出應朝內閣制修憲的議題，李前總統幾乎是在第一時間即公開表示贊同的意思。卸任元首如此熱心地指點他參與締造的憲政江山，民主國家恐不多見。事過境遷，不妨於此回顧一下，他幾次主導修憲所刻劃並留在憲法之中的權力痕跡，以及隱藏在背後的靈活權力手腕。

中正大學犯罪研究中心2月下旬公布最新的司法民調結果，發現人們「不滿意」司法改革成效的比率，還是高達80.9%！大家心中都不免要問，奈欸阿列？

前周應邀在婚禮上致祝賀詞。兩位新人都在法界服務，新郎的學術專業正是憲法，事前徵詢蒙他們首肯我因著憲法表達學究式的祝賀之忱。於是竟又得一機會仔細思考婚姻權的憲法基礎。我獻給新人的祝詞自不必於此發表，恰巧主編索稿孔亟，遂將思考心得，包括未在婚禮上說到的一些想法，筆記整理如下，以期就教於各界高明。婚姻權，與家庭權一樣，是受憲法保障的權利，大法官做成憲法解釋加以確認，為數甚多。所引用的憲法根據一向是憲法二十二條，也就是人權章節裡的概括條款。隨著社會多元文化（憲法增修條文第十條的用語）的發展，除了概括條款之外，婚姻權的憲法基礎其實至少有三種不同的條文依據。第一是性別平等原則。我國憲法上的性別平等原則，原有兩義，一義是政府法令不能擅為性別歧視，另外一義則是政府法令應該積極設法破除存在於民間社會的性別歧視。此兩義都與婚姻權的憲法基礎有直接關係。從政府法律本身不得為性別歧視之憲法義務言之，我國社會傳統中的婚姻是一夫多妻（妾）的婚姻，本是源於父系社會的堅持。古代有所謂「男女無別則父子不親」（出自郭店楚簡《六德》）的說法，指的就是母系社會父子不親，於是運用父權觀念，建立父系社會，只是單方面要求女性守貞以確保父子血源的明確，正是所以形成一夫多妻（妾）的原因。民國成立後民法禁止重婚，即在避免法律形成性別歧視；大法官解釋一夫一妻的婚姻權，也自有本於性別平等樹立制度以避免法律為性別歧視的用意存在。從立法者有積極破除社會上性別歧視的憲法義務言之，立法者所應破除者，不應只是社會對於男性或女性之歧視，而是社會基於性別所生之歧視。例如性別其實是多元的存在，不以兩性為限，乃是社會生活的實象，也是出於自然天生的結果。兩性以外的性別，不能改變「人」的適格性，但卻可能常受居於多數的兩性，慣性地出之以「不正常」的歧視性對待，正就是基於性別而非基於男或女所為的歧視。憲法條文不論是使用「男女」或「兩性」的字樣，乃都應從「例示」而非「列舉」理解。從而國家亦有義務，破除普遍存在的、認為只限於生理性別為「男」或「女」者始得締結婚姻的社會歧視，才能使得婚姻成為每一個個人都可以享有的平等選擇。第二是言論自由。乍思之，言論自由可能與婚姻權兩不相干。細加探討其實應可發現言論自由是婚姻權的重要憲法基礎。社會上未必每個人都會選擇進入婚姻生活，作為一種社會制度，婚姻是配偶間相互為扶持照顧的承諾。選擇進入婚姻生活的人們，需要完成承諾共營人生的表達，相互結合的表意行為因即構成婚姻的要素。民法規定的婚姻曾經採取儀式婚制，重視的即是承諾的莊嚴。現行民法改採登記婚，儀式似乎不再重要，但是為婚姻登記時如無任何意欲結婚的表示，亦必不可能完成婚姻登記，表意承諾其實仍是婚姻的要素。受到言論自由的保障，即是應得國家尊重，不受干渉之意。於此值得從憲法的角度進一步思考登記婚的界限。登記婚的建制應無核可的意思，但是如果用來檢驗性別並且判斷誰可以和誰結婚（例如判斷第三性的性別孰屬而不許其結婚，或是基於欲結婚之兩人生理性別相同而不許其結婚），就有可能是在審查其表意的內容而不認可其表意的效果，例如認為不得有效表達欲與生理性別相同之人結婚的意思而不許登記，即是。如此則將構成政府對言論為事前檢査，登記制的合憲性也就會受到質疑。言論自由的論述是近日一個討論相關問題的場合中，我的同事劉昌坪律師所提出的觀點，於此誌明出處。第三是結社自由。乍思之，結社自由似乎也與婚姻權兩不相干。然則結社也者，不只包括政治性結社、經濟性結社或是社會性結社而已，也包括親密結社。婚姻與家庭就是親密性結社的標準例證。不必懷疑婚姻是兩個人的結社，人數過少，結婚而組織或進入家庭之後，可因生育、收養而使得家庭成員增加。現在法律尚且容許組織一人公司，自沒有理由否定婚姻為結社自由的射程所及。用結社自由做為憲法保障婚姻權的根據，還有更重要的意義。傳統自由主義的立憲思想，以保障個人權利為務，常遭批評忽略社會關係或集體主義的價值。羅爾斯（JohnRawls）倡議的平等自由主義，以社會成員平等做為享受自由的共同前提，也是接納社會集體價值的起點。平等，談的就是人與人的關係，平等自由主義其實是在強調，個人權利的主張，絕不能脫離社會關係的觀照，而結社自由作為基本人權不可或缺的環節，則又是認識到建立社會關係乃是每個人在社會生活上共通的人性需要，尊重多元社會之中人民自主選擇建立各種社會關係，是滿足人格尊嚴的要素。親密結社如婚姻或家庭者，做為構建社會關係的基礎單位，其實存在於結社成員之間相互承諾並實際提供扶持照顧的實質責任；而社會成員之所以彼此扶持照顧，則是將實踐社會照顧責任的選擇或機會，看成是人格尊嚴不可或缺的條件之故。因此若將選擇負擔社會照顧責任，視為一種基本權利，也不為過。準乎此述，至少在憲法所保障的親密結社��，責任與權利不但不是兩相衝突的觀念，而且和諧互通。平等自由主義與社群主義的憲政文化觀，似乎亦可以看得到某些交集。我國傳統文化素來看重家庭人倫關係的道理，在平等自由主義的憲法之中，也就找到了立足點。同時從這三個向度體會婚姻權的憲法基礎，將可發現現行法律所建構的婚姻制度，其實還有許多值得檢討反思的地方，譬如如何看待多元社會之中，締結同性婚姻（samesexmarriage）需要的問題，就是最明顯而值得關注的一個議題。不過那已應該是另一篇文章的題旨了。

黨產條例釋憲案出爐，四位大法官提出了三篇諍諍讜論，却也擋不住明知處處違憲、猶開方便之門的一意孤行。

台北市長選舉進行的如火如荼，敵營竊聽還是自導自演事件近日疑雲密布。人們不乏希望能夠藉著公權力的及時介入，在選前弄清楚此中究竟有沒有選舉的奧步者。不相信公權力介入選舉會有公正性的人們則會擔心，公權力介入本身就是選舉的奧步。熱心的檢察機關顯然未因處在選舉之中而卻步，傳訊了相關人員，並且向法院聲請羈押。法院則以罪證不足予以駁回。不妨想一想，審前羈押會是個選前釐清選舉奧步疑雲的適當司法途徑嗎？答案其實很清楚：當然不會是！「釐清選舉真相」不是羈押的理由，刑事訴訟法規定的審前羈押沒有這一項。倒是值得猜一猜，檢方聲請審前羈押的理由會是什麼？四種事由的哪一種？

朋友，您曾有被警察、檢察官或是法官訊問的經驗嗎？（如果沒有，您確定將來也不會發生嗎？）如果有，訊問結束時有被要求簽署訊問筆錄嗎？您有拒絕嗎？（假如曾經拒絕因而沒有簽署，不妨跳過下面一段的幾個問題，直接閲讀再下面的分析可也。）假如未曾拒絕簽署筆錄，在簽署之前您有仔細閲讀筆錄無誤嗎？您有要求改正錯誤嗎？您有注意到做筆錄時有沒有錄音嗎？如果知道筆錄上的記載可能會被用做證明您犯罪的根據，您會不會看一看有沒有錯？您會不會覺得不該簽署？還是您認為自己沒有犯罪，看不看就簽一簽也無所謂？知道嗎？如果是在民事法庭或行政法院的訴訟程序，法律並不要求被訊問之人要求簽署筆錄。那為什麼涉及刑事訴訟程序要求被訊問人簽署訊問筆錄呢？試看刑事訴訟法第四十一條第四項的規定：「筆錄應命受訊問人緊接其記載之末行簽名、蓋章或按指印。」這條規定是畫押傳統的延續。畫押，又稱花押，原來是指簽名押印的意思。古代訴訟中問案口供，要求「犯人」在供詞記錄上畫押，表示認可，其真正的用意是防止事後翻供。高明士教授主編的《中國文化史》（五南2007）如此描述：唐代規定法官判決時，為了防止寃案，宣判時必須取得犯人「服辯」，即簽字畫押，服從判決的書狀；「歷代都重視犯人畫押的供狀，直到清代，取得犯人服辯口供，仍為結案的必要條件。」不招供或不服辯怎麼辦？當然是嚴刑拷打，棰楚之下，何求不得？封建時代將拷打逼供、要求「犯人」畫押視為理所當然，當然是假設有罪的產物。今天不談刑求的問題，只談畫押。「畫押」的本質是要求被告簽名承認供述的記錄是正確的，基本上原是為了要得到被告親自押署承認犯罪的書面證據。試想，如果被告的陳述完全都是自己無罪的表白與證據，會需要畫押證明筆錄無誤嗎？然而，在憲法要求「無罪推定」的今天，被告尚且可以既不自辯有罪，也不自辯無罪，而始終保持緘默，又怎麼會有驗證審判筆錄正確的義務，而須要簽名以確認筆錄記載翔實呢？其實，製作筆錄的人員本就應該翔實製作筆錄，有聞必錄，既不能憑空捏造，也不能增、減、匿、飾，既然是製作筆錄人員的義務，自不可要求被訊問者簽名，為之背書。真要給予被訊問人驗證筆錄的機會，也請他驗證而不需要他簽名啊！其實公文書登載不實，本身亦可能涉及刑事犯罪，拒絕畫押背書，免受幫助乃至共犯的無謂牽連，才是慎重而正當的作法。如此說來，上述刑事訴訟法第四十一條要求簽名畫押的規定，已與無罪推定原則有違。過去最高法院對於此條規定，一度有個出人意料的解讀方法，說是此條不是意在加課被告簽名的義務，而是為了在有人願意為筆錄背書的時候，指引其應該在筆錄上的那個位置簽名。如果只是為了維持畫押的封建傳統，也可謂是用心良苦了。這樣的別出心裁，其實並沒有掌握到問題的要害，也足見當時最高法院對於無罪推定原則陌生的程度。被告既然沒有畫押的義務，指引畫押的位置豈不多此一舉？被告沒有畫押的義務，也不必有畫押的權利，怎麼會有畫押的需要？沒有人要求被告畫押，誰會無事尋事自己要求畫押？被告沒有畫押的義務，法院人員又怎麼可以要求被告畫押呢？最近刑事審判實務上，遇到被告或是證人不肯畫押，有的法官也不再強迫。新近出現的解釋，則是說刑事訴訟法此條所規定的是「受訊問人」，「受訊問人」不是審判程序的用語，此條並不適用審判程序，審判筆錄並不需要畫押。這當然是個向前邁了一步的解釋，但是恐怕仍然沒有抓到要害，又一次顯示法院遇上違憲法律時的保守，以及對於無罪推定原則的不求正解。與法院相比，檢調機關在偵查階段更沒有理由要求被告畫押。偵查階段不比審判是在眾目睽睽之下進行，而且不是在法官面前提供證言；但是因為刑事訴訟法卻將偵查筆錄列為傳聞證據法則的例外，偵查筆錄也可能作為定罪的證據。一旦筆錄發生錯誤，法官可能因為被訊問者已在筆錄上畫押背書而拒絕勘驗筆錄。偵查階段要求畫押，「案重初供」，很可能就是寃抑的淵藪，認為刑事訴訟法第四十一條的規定適於偵查階段適用，違憲的情狀尤其明顯。其實確保筆錄記載正確，原是記錄者的公法上義務，記錯了筆錄，就算是被告業已畫押，也不能就指鹿為馬、改非為是。畫押根本不是解決筆錄不實的辦法。刑事司法實務上，從警訊筆錄到偵查筆錄到審判筆錄，不論是因為記載闕漏（想想看，回答「不是」時，如漏記的是個「不」字，就會變成「是」，可不可怕？）、誤聽誤記、有意羅織、誣陷或是屈打成招做成的筆錄，都是不實的筆錄，如有當事人畫押，就都是定罪而剝奪被告生命、自由、財產的張本，可能連翻案的機會都沒有。如果還是故意羅織、誣陷、渴求破案而找人頂罪，只要在筆錄上動手腳，其實連刑求都是多餘的。被告簽名的時候，有幾個人敢於不顧催促逐字閲讀、逐字逐句要求改正？司法實務上，從警方到檢方，乃至於極少數的不肖法官，用不實的筆錄入人於罪的例子，又豈在少數？畫押，難道不是極其危險的行為？真正講究追求個案案刑事司法正義的國家，又何忍像過去的封建時代一樣，繼續用法律要求受訊問人畫押？其實，確保筆錄翔實、防免弊端的正確方法，至少有兩個，一是全程錄音，而且事後應有不厭其煩地應請求進行勘驗的習慣；一是拒絕人為的意識選擇，全程採取機械式的逐字逐句速記記錄，以今天的中文速記技術，已經完全可以做到。若是採用第二個方法，還可以大幅降低第一個方法中勘驗錄音的需要。此中值得仔細探究的道理很多，不過那已應該放在另外一個題目之下加以討論了。

本系列前次談到現行刑事訴訟法上不起訴處分的制度。在不起訴處分的制度設計上，還值得一問的題目是：有罪的指控原是基於有罪的假設而來；而一個人又該為同一件事被代表國家的公權力行使者懷疑有罪幾次呢？