李念祖觀點：大法官該有兩個1/4的專屬釋憲權力？

長久以來，我國釋憲制度之中存在兩項憲法解釋上的重大疑義，迄今未能消除。第一個問題是，大法官（或憲法法庭）判決的效力界限為何？第二個問題是大法官是專屬的釋憲者抑或只該是憲法訴訟的終審機關？事關權力分立制度運作之合乎正軌而不致積重難返甚至傾覆，必須有所釐清。乃有本文之作。

這兩項重大疑問看似各自獨立，其實同樣須從司法權的本質問題入手尋求解答。以下分別述之。

憲法裁判的效力界限為何？憲法似乎沒有明文規定，其實涉及權力分立制度的原初安排，不待憲法明訂而蘊含於立法權與司法權的性質差異之中。

憲法第六章規定的立法權，是由民意代表所組成的民意機關，針對未來發生的事務，根據人民的意志設定規範的權力，所制定的只能是通案適用的抽象規範；立法院制定的法律，乃不會也不能只拘束個案，而必然具有通案的拘束力。立法院寫出的法律之中，看不到任何個人的名字，道理就在於此。立法院若是針對任何個人進行立法，將與行使司法審判權無異。立法院無審判權，不能針對個人（或可得特定的個人）立法，實施制裁。

憲法第七章規定的司法權，則是針對已經發生的、過往的爭議事件依據既定規範進行審判。司法權針對特定的當事人之間發生的爭議所做成的判決，主文中必定載有當事人的姓名，其裁判也只能拘束個案當事人（無論民事、刑事、行政法院的裁判都是如此）。憲法規定法官必須依據法律審判，所以法官只能審判，不能替代立法院自為通案性的立法規範。

法官只能審判個案，不能行使立法權；一方面是權力分立的制度使然。司法不立法，立法不審判：司法若可立法，立法可不可以審判（例如定出制裁個人的個案法律bill of attainder)呢？另一方面則是基於民主制度主權在民的要求。Albert Venn Dicey的名著Introduction of the Study of the Law of the Constitution中，有幾個言簡意賅的定義：「主權」的定義是「制定或廢除一切法律之權」(“The right to make or unmake any law whatever.”)「法律」，則是「任何將被法院執行的規範」(“Any rule which will be enforced by the court.”)。據此，主權在民的意思，就是人民（不是政府）才能是最高的立法者。美國憲法第6條乃規定，憲法、依憲法制定之法律，及條約共同構成美國的最高國法(the supreme law of the land)，道理也在於這三者都是依照民意制定的規範；而憲法，又為國會立法所不能違背的最高法。 （相關報導： 風評：如果立法院叫大法官「吃屎」… ｜ 更多文章 ）

法官不是民選的職位，也不是民意代表，不能僭行立法權。只能寫下爭議中的個案裁判（如果稱之為個案規範，也就是只有個案拘束力的規範）（cases and controversies)，只是拘束個案當事人，並不發生通案拘束力。稱之為三權分立制度的原型結構，亦不為過。釋字第185號解釋​

，來自於聲請人依據其所聲請的大法官解釋聲請法院再審而不獲受理，於是重行聲請大法官釋憲以為救濟。其結果是大法官確認原審判決確定的法院應受拘束。此案不久之前，釋字第177號解釋才說過，「本院依人民聲請所為之解釋，對聲請人據以聲請之案件，亦有效力。」大法官在重申立場之餘，釋字第185號解釋說：「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，為憲法第七十八條所明定，其所為之解釋，自有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之，違背解釋之判例，當然失其效力。確定終局裁判所適用之法律或命令，或其適用法律、命令所表示之見解，經本院依人民聲請解釋認為與憲法意旨不符，其受不利確定終局裁判者，得以該解釋為再審或非常上訴之理由，已非法律見解歧異問題。行政法院六十二年判字第六一０號判例，與此不合部分應不予援用。」這無異是在宣稱，大法官釋憲，是制定通案規範的權力；但是值得追問：這符合權力分立制度的原型結構規範嗎？

司法院大法官所行使的也是司法審判權，不是立法權；在涉及憲法爭議的訴訟中，依憲法之規定，應是適用憲法做出裁判的終審法院；位在憲法第七章「司法」機關之內的，只能是審判機關，不能是憲法第六章的「立法」機關。釋字第185號解釋所謂其解釋「自有拘束全國各機關及人民之效力」，實質上係自我賦予了立法權，所忽略的是司法機關的核心功能是審判（憲法第77條、釋字第601號解釋參照），一旦脫離了審判關係而逕自行使抽象解釋之權力，與民主憲法之權力分立原型結構恐將立生扞格。釋字第185號解釋只做成如此這般的結論，全未交待為此解釋的憲法法理為何？立足點欠穩，不能免於並未正確解釋憲法的質疑。（解釋統一解釋效力的釋字第188號解釋，自也有完全相同的問題存在。）

此中基本的疑問是，司法機關的裁判效力，難道沒有憲法界限？除了拘束個案當事人之外，若是還要像立法機關的法律一樣，拘束所有的案外第三人，其憲法法理究竟何在呢？難道不與民主憲法主權在民原則有所衝突嗎？

釋字第185號解釋原是憲法訴訟法制定前的產物。憲法訴訟法實施後，於第38條規定：憲法庭的「判決，有拘束各機關及人民之效力；各機關並有實現判決內容之義務。」並稱其所為的實體裁定亦準用之。這項規定顯然是釋字第185號解釋的立法復刻版本。然則釋字第185號解釋既是大法官以立法機關自居的作品，此條規定，則不啻是代表人民的立法院對於大法官為空白立法的授權；難道不該回答一個問題，立法者為何要對司法者如此地空白授權？真的是憲法的要求？如此空白授權，難道不會模糊了立法權與司法權之間的憲法界限？憲法法庭行使憲法裁判權，為什麼不該像所有的法官一樣，只拘束個案的當事人呢？

立法院難道不該自我檢討，這條規定，符合憲法權力分立原型架構的本旨嗎？ （相關報導： 風評：如果立法院叫大法官「吃屎」… ｜ 更多文章 ）

問到大法官是不是專屬的釋憲者，就要談到釋字第371號解釋了。這則解釋源自於台南地方法院法官座談討論一個審判中的選法問題，如果審判中的法官以為所應適用的法律違憲，應如何處置？座談會的結論是應適用憲法審判而非違憲的法律。有立法委員聞知此事，頗不以為然，乃由立法院議決通過聲請大法官解釋憲法。（其實此項座談會結論不過是表達了一種法律觀點，根本不具備法的拘束力，立法院縱不以為然，既乏具體個案存在，也不構成值得司法過問的爭議，大法官原不該提供解釋。）大法官做出的解釋，就「大法官是不是專屬的釋憲者」這個問題提出了四分之三的否定性答案。為什麼這樣說呢？

在不涉及法律是否違憲的憲法解釋問題上，大法官顯然並不以為自己是專屬的釋憲者，這裡似乎解釋了憲法第78條與第173條「司法院解釋憲法」或「憲法之解釋，由司法院為之。」的規定並非意使大法官成為專屬的釋憲者。這點當然十分正確，憲法是所有憲政機關都必須理解而且遵守的規範，憲法如果特設某一機關負責解釋憲法而不允許其他機關解釋憲法，無異解除了各憲政機關自行正確理解憲法的義務，將會嚴重削弱憲法拘束各權力機關的作用，不啻自毀憲法長城，憲法不可能如此設計，也絕無理由如此解釋。這是一個二分之一。

然而，在涉及法律是否違憲的憲法解釋問題上，大法官似乎又提出了一分為二的答案：如果法官認為法律違憲，因為負有優先適用憲法的義務，所以不能置憲法規定於不顧，但又以為「法官不得認定法律為違憲而逕行拒絕適用」，於是得出法官「得以之為先決問題裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，聲請本院大法官解釋。」大法官明示的見解是，「解釋法律牴觸憲法而宣告其為無效，乃專屬司法院大法官之職掌。」依大法官之意，解釋法律與憲法無牴觸的部分，似乎並非專屬於大法官的職掌，而得由法官自行為之。這是二分之一的二分之一，也就是四分之一的專屬釋憲地位。

這項四分之一的專屬釋憲地位，憲法釋義學上其實可能發生至少八個疑點，值得重新檢討。

釋字第371解釋，是唯一一則以「憲法為國家最高規範」開頭的憲法解釋。故大法官黃茂榮教授於出任大法官之前，曾在其著作《法學方法與現代民法》（頁383～385，1982再版）中提出疑問，法官思索法律是否違憲的問題，是同一個思考程序反覆辯難的結晶，為何會因其結論而異其程序？如果擔心法官的結論有錯而需送大法官做最後的解釋，那法官因同一項思考而得法律合憲或違憲的結論，發生錯誤的機率是完全一樣的，為什麼只有認為法律違憲時需要交由大法官解釋呢？大法官是否以為法官認為法律違憲時所發生的錯誤（將合憲的法律認定為違憲，以致將該為適用的法律置之不用）更為嚴重？然則相較於法官認為法律合憲時所發生的錯誤（將違憲的法律認定為合憲，以致助長了違憲的狀態）而竟不以為意，難道不是憲法價值的嚴重錯置？憲法相較於立法，若從此則解釋的結論回頭思考，大法官真的認為憲法是最高法嗎？此為疑點之一。 （相關報導： 風評：如果立法院叫大法官「吃屎」… ｜ 更多文章 ）

釋字第371號解釋之中，引用了四項憲法條文（171、173、78、79），卻並未交待如何得此結論的道理。顯然不會是第78條或173條，因為大法官無意獨占全部的釋憲功能；更可能的是憲法第171條第2項，「法律與憲法有無牴觸發生疑義時，由司法院解釋之。」然則此條使用之語句，「由司法院解釋之」與第173條之「憲法之解釋，由司法院為之」，並無不同，如何得出僅佔四分之一之「專屬」的性質？欠缺說明。為何不能就像司法其他部分的審判職權一樣，解釋法律違憲，仍然解為大法官係在終局審判程序中，以裁判解釋法律是否合乎憲法意旨的職務功能呢？此為疑點之二。

憲法第171條還有一個需要仔細理解其意義的詞彙，即其第1項規定，「法律與憲法牴觸者無效。」其中「無效」二字究竟何意？

此條規定的是司法對法律是否違憲為「司法審查」(judicial review)功能。司法針對法律是否違憲從事審查，原是剛性成文憲法為了控制國會立法不能逸出憲法界限之外，所必然具備而且發生的作用。這正是作為第一部剛性成文憲法的美國，雖然並未載諸憲法明文，卻係由聯邦最高法院首席大法官馬歇爾在1803年審判Marbury v. Madison一案中透過憲法解釋所始創的重要制度，隨後為世界各國剛性憲法所仿效並且明文加以規定，也因此進入了我國憲法。

憲法該條的「無效」二字，其出處正是源自於Marbury一案中的關鍵字句，「司法機關必有的職掌與責任是釋明什麼是法；適用規範於特定案件的法官，必不可避免需要思索並解釋規範的意義」；遇到規範衝突的時候，則「必須決定兩相衝突的規範，何者才是案件所應適用的規範。這正是司法的核心責任之所在。」與憲法牴觸的法律應視為無效（void或invalid)，乃必須優先適用憲法。簡單地說，司法審查是司法在相衝突的規範中選擇應適用的規範，法官決定憲法應較與之牴觸的法律優先適用於系爭個案，是以將與之牴觸的法律視為不存在或對系爭案件不發生拘束力的意思，但法官並無將該法律廢止的權力。亦即法官基於選擇適用法律的角度，將與憲法牴觸的法律視為不存在而於本案不加適用，其決定只拘束本案當事人，而與廢止違憲的法律使之不得通案適用於案外的第三人不同。因為法官只有拘束個案當事人的審判權，並沒有通案廢止法律的立法權。對包括大法官在內的法官而言，「無效」的意思是以判決宣告違憲的法律不能適用於個案，以致不能發生拘束個案當事人的效力，但不表示包括大法官在內的任何法官就有行使通案廢止法律的立法權。至於法官判決不能為違憲適用的法律，立法院是否認為絕對無效而加以廢止或相對無效而加以修改，那還是屬於立法院的立法權，應交由立法院行使。

簡言之，大法官基於憲法規定的「無效」二字拒絕適用違憲的法律，當然完全符合憲法的意思。如果要將「無效」二字解為已經授權司法院大法官行使廢止或修改違憲法律的立法權而對第三人發生通案的拘束力，不論，基於抗多數的難題或是功能最適的理論加以思考，恐怕都難得出憲法上「無效」二字應為如此解釋的理由。大法官若將之理解為自行具備廢棄或廢止法律的立法功能，是否自視過甚的想當然耳？此為疑點之三。 （相關報導： 風評：如果立法院叫大法官「吃屎」… ｜ 更多文章 ）

其實憲法第171條讀不出大法官有四分之一的專屬廢止違憲法律的授權，如果無此授權，大法官可以做的只有盡到在個案中拒絕適用違憲法律的司法責任；其實一般法官既有「優先適用憲法的義務」（釋371用語），自然也有同樣的司法責任，大法官有什麼理由不許法官優先適用憲法而於個案中不適用違憲的法律呢？此為疑點之四。

依論者的理解，釋字第371號解釋是基於我國憲法採取的是集中審查制，未採美國的分散審查制。釋字第371號解釋也在理由書中認為我國憲法採取的是德國基本法、奧地利憲法、義大利憲法與西班牙憲法所採用的集中審查制。然則德國基本法、意大利憲法與西班牙憲法的制定均晚於我國憲法，不可能是我國制憲者的參考對象，引用這三部憲法，不免有穿鑿附會而感牽強之嫌；至於奧地利憲法固早於我國憲法，但我國制憲過程中，司法參考美國聯邦法院架構的證據資料俯拾即是，曾經參考奧地利制度的證據何在？似乎尚未出現。此為疑點之五。

依目前我國司法審查的現况，認定法律合憲、命令合憲、命令違憲三者均採分散審查制度，只有在認定法律違憲的部分，採取由大法官集中審查，這又是另一個四分之一的專屬權力，仍是出自於釋字第371號解釋的結論。然則，即使是憲法第171條第2項的文字，寫的也是法律「有無」違憲由司法解釋，並非拆成法律「合憲」不需司法院解釋而只有法律「違憲」需要。試問釋字第371號解釋將之強為二分，真是正確的憲法解釋嗎？此為疑點之六。

釋字第371號解釋，是我國現制之中，唯一要求法官必須停止審判，聲請另一個司法機關做出決定之後，再依該機關的決定繼續審判的情形。既非是上訴制度中一法院於完成審判後，由當事人上訴另一個法院審判，再於發回之後重開審判的情形，也非為了避免判決歧異，由法官裁量決定，是否等待另一個法院完成與案件密切相關的判決之後再繼續審理的情形，也不是請求上級法院同意（或依示）移審而由其將全案接走自為審理，以縮短案件審理程序以收司法迅速且即時做成決定並提供及時的救濟之效，這項獨一無二的程序，縱使係由法院法官提出聲請，是否與司法獨立審判應受尊重的憲法誡命無違，細思之實不免有不安的感覺。此為疑點之七。

釋字第371號解釋還有一個疑點存在。其曰：「法官於審理案件時，對於應適用之法律，依其合理之確信，認為有牴觸憲法之疑義者，自應許其先行聲請解釋憲法，以求解決。是遇有前述情形，各級法院得以之為先決問題裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，聲請本院大法官解釋。」法官於審判中認為法律違憲而聲請大法官解釋（依憲法訴訟法則為聲請憲法法庭裁判），曰「得」聲請而非「應」聲請，其故何在？此為疑問之八。這個問題筆者曾於〈「得」與「不得」：試解釋字第371號解釋之疑〉（《月旦裁判時報》頁74～83，2024年3月）一文中試行提供答案，尚請讀者參閱，於此不贅。

筆者不敏，臚列諸多憲法法理性的疑問疑點如上，不能免於這兩則憲法解釋均有思慮欠周的懷疑。敬祈高明教我。 （相關報導： 風評：如果立法院叫大法官「吃屎」… ｜ 更多文章 ）

＊作者為東吳大學法研所兼任教授，本文原刊《在野法潮》，授權轉載。