李震華觀點：大陸地區人民是我國人還是外國人？陸配參政權應如何修法保障

上個月底國民黨立院黨團，為了對抗執政黨政府扭曲國籍法剝奪陸配的參政權，召開記者會主張修改國籍法，以明確化現行法律本來就保障陸配有條件擔任及參選公職(參政權)的規定。幾天後，賴清德總統親自錄影喊話，要求國民黨不要為了保障陸配參政權特別修改國籍法，說這樣反而會導致國人懷疑陸配對國家的忠誠，且對其他歸化的外國人也不公平。然而，陸委會已經公開承認他們套用國籍法第20條在陸配身上，要求陸配必須提出放棄中共國國籍之證明才能參政，等於宣告「陸配的參政權死亡」！現行法律執行結果已到如此境地，修法保障陸配受憲法所保障的參政基本人權、即擔任與參選公職的權利，已無可迴避。那麼，應該怎麼修法才能真正達成保障陸配的合法參政權？

對此一議題，筆者恰好是被內政部解職的南投縣陸配縣議員史雪燕的委任律師，本來就學公法的筆者，為了案情需要特別研究我國法令的結果，發現我國法律體系對各類型國民參政權的條件限制規定，完整且明確，恰可拿來解鎖朝野政黨對陸配參政權合法性及合憲性的對立性攻防，請讓筆者在此依法、深入分析，以平息此一牽涉兩岸統獨敏感神經的朝野攻防。

首先，必須先確認一個大前提，那就是「大陸地區人民」是 「外國人」或「我國人」？

一、我國憲法規定大陸是我國領土，大陸地區人民是我國籍人民：

依照我國憲法是1946年在中國大陸制定及施行，制定施行時，大陸地區人民是中華民國國民；又1991年我國修訂憲法增修條文，在「前言」明定「為因應兩岸統一前之需要…」，整個修憲條文將我國領土及人民依兩岸分治現況區分為二，「自由台灣地區及其人民」、「不自由的大陸地區及其人民」，並在第11條特別授權制定「自由地區與大陸地區間人民」即兩岸人民關係及往來事務之處理法；而依據憲法增修條文第11條授權立法的「台灣地區與大陸地區人民關係條例」(下簡稱兩岸人民條例)第1、第2條等規定，也將中華民國分居兩岸的人民區分為自由地區的「台灣地區人民」及不自由地區(淪陷區)的「大陸地區人民」。 （相關報導： 柳金財觀點：制度歧視？國安需要？民進黨政府剝奪陸配公職之法理分析 ｜ 更多文章 ）

兩岸人民條例第1條這樣規定：「國家統一前，為確保臺灣地區安全與民眾福祉，規範臺灣地區與大陸地區人民之往來，並處理衍生之法律事件，特制定本條例。」，第2條更明白地規定：「本條例用詞，定義如下：一、臺灣地區：指臺灣、澎湖、金門、馬祖及政府統治權所及之其他地區。二、大陸地區：指臺灣地區以外之民國領土。三、臺灣地區人民：指在臺灣地區設有戶籍之人民。四、大陸地區人民：指在大陸地區設有戶籍之人民。」。綜上規定，可知我國法律體系非常明確地將居住在「民國領土大陸」上的「大陸地區人民」，規定為「我國人民」，並非外國人，這是憲法及憲法增修條文憲法層級的明文規定，且授權兩岸人民條例來特別規範兩岸人民相互間的關係及往來相關法律事務。因此，除非修憲或違憲濫權解釋，大陸地區人民是我國人民、不是外國人，既是我國人民，就具有我國國籍，依法無可否認。

二、為解決兩岸人民究竟隸屬哪一邊的國民，我國法律規劃出以戶籍取代國籍的設計：

大陸地區人民既然不是外國人，那就不會具有外國的國籍，既然是我國人，就具有我國國籍，也因此不會具有民進黨政府所宣稱所謂境外的「外國的」「中華人民共和國」國籍。這個法律邏輯初看好像很奇怪，但這正是法政學者常常說的「台灣是個不正常國家」的現象，解決之道，唯有我們獨派常說的正名修制憲。簡單講，台灣雖然實質上是主權獨立，但憲法及名稱都冠帶在「中華民國」憲法及其「民國政府」的「一個中國」框架下，導致在國家定位上，與對岸「中華人民共和國」的「中國」難以在國際上區分（國際上各國會把你我國籍歸屬為China 或Chinese，乃理所當然。譬如最近韓國的入境卡、及國際刑警組織堅持用China指稱我國名稱），也因此在國際法及現實上，兩岸政府無法並存同時被外國雙重承認為2個不同國家。這才是民進黨政府不敢告訴國人的國際法法律事實，卻反而違憲地欺騙國人說中共國是我國以外的另一個外國國家！

然而，現實上兩岸卻分治又互相敵對超過一甲子，主權及治權分離又競爭，造成兩岸將來要不要統一或台灣要不要獨立的統獨之爭，這也是兩岸紛擾不斷的主因之一。因此，我憲法增修條文為解決兩岸憲法各自明定自己是代表中國的「正統中國」及兩岸人民都屬於自己國籍國民的敵對性衝突式競爭，即為了壺底抽薪避開誰代表正統中國的國家定位及兩岸人民國籍誰屬的敏感又一時無解爭議，就人民屬誰部分，授權兩岸人民條例直接規定兩岸「人民」在那一岸定居加設立戶籍就屬那一岸的「國民」，即用「戶籍登記」來避開兩岸人民「國籍誰屬」認定上的爭議及衝突，這正是兩岸人民條例第2條基於增修憲法第11條授權的定錨性設計規定。

再看一次條文：「二、大陸地區：指臺灣地區以外之民國領土。三、臺灣地區人民：指在臺灣地區設有戶籍之人民。四、大陸地區人民：指在大陸地區設有戶籍之人民。」。這個法律上「以戶籍取代國籍」來判定兩岸的「人民」屬那一岸的「國民」，就是用戶籍的設立或註銷來做兩岸國民身份轉換的判定依據，不再去碰國籍誰屬爭議。仔細想想，這其實是非常有創意的設計，據說是參照東西德兩國分治但均共識只有一個德國的所謂大屋頂公法理論。如此用戶籍來做國民身份的轉換，在形式上，是由「我國『人民』」身份轉換成「我國『國民』」身份，但在實質上，則是我國大陸地區人民原有的我國國籍，由潛在(隱藏)的因設立戶籍而浮現「回復」了國籍。 （相關報導： 柳金財觀點：制度歧視？國安需要？民進黨政府剝奪陸配公職之法理分析 ｜ 更多文章 ）

三、大陸地區人民雖是我國籍人民，但在設立戶籍回復國民身份前，不能享受我國國民的權利及義務：

也就是說，依據憲法增修條文及兩岸人民條例的規定，大陸地區人民是我國人民，既然是我國人，當然不具有外國國籍，也當然不具有那個由中共統治的所謂外國的「中華人民共和國國籍」，既然是我國人民，那麼原來就具有我國的國籍，但在中共統治下其國籍變成隱藏而潛在的，必須等到在我自由台灣地區設立戶籍後，潛在的國籍才會再度浮現「回復」為我國籍「國民」身份。簡單講就是在設立戶籍前，我國大陸地區人民的我國國籍是「潛伏」的，等到設立戶籍取得身分證才會「浮出」，即「回復」我國籍的國民身份。

用一般老百姓的話來說，很簡單，就是大陸地區人民在入境自由地區台灣設戶籍取得身分證以前，是在中共當局的統治之下，既然不在我國實際統治下，就無法要求他們遵守我國法律，因而大陸地區人民雖是我國「人民」，但在入設戶籍我國之前，當然不是我「國民」，而是中共統治下的所謂「他們國民」！

只是，我國憲法至今在修正前仍不放棄「解救身陷水深火熱地區」的我國大陸人民，企求回復其自由身、成為我國治理下的國民。這個筆者所述「回復」國籍的學理說明是有法律依據的，散布在兩岸人民條例及其施行細則、及授權發布的行政命令上。譬如兩岸人民條例第9條之2，明定去大陸定居設戶籍而喪失我國民身份的台灣地區人民，「嗣後註銷大陸地區戶籍或護照，得向內政部申請許可『回復』台灣地區人民身份。」又兩岸條例施行細則第4條第1項第4款及第6條第1項、第2項及「在臺原有戶籍大陸地區人民申請回復臺灣地區人民身分許可辦法」均有明文，台灣地區人民註銷大陸戶籍後可「回復」我國民身份的相關規定。

然而，筆者必須指出，大陸地區人民雖是「我國人」、不是外國籍之「外國人」，但因為沒有設立戶籍取得身分證前還不是我國「國民」，所以不能享受我自由台灣地區人民（即國民）一般能享有的全民健保、投票、國宅及其他一切社會福利（譬如這次普發現金1萬元），必須按照兩岸人民條例所定入境經6年以上法定程序之依親、居留、定居及「入設戶籍」以取得身分證後，才能回復我國的「國民身分」，享受及負擔我國民的權利及義務。所以法政邏輯上，不能像陸委會似是而非的詭辯，說：「大陸地區人民如果是我國人民，就能享受我國健保，但他們不能享受健保，可證他們不是我國人民、而是有外國籍的外國人云云」，如上述，陸委會這種說法已經是故意欺騙外行人的違憲加違法鬼扯！

＊作者為台灣司法改革關懷互助協會理事長
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