司法院大法官會議在3月間開庭進行辯論，在聽完專家鑑定人及聲請人與相關機關意見後，認為現行《刑法》及《刑事訴訟法》的通姦罪相關規定，不符合《憲法》中男女平權保障及比例原則等意旨，5月29日宣告以繫爭規定已違反憲法22條性自主權而違憲。
此次大法官解釋共分兩個部分，一是《刑法》第239條通姦罪，對於與配偶以外發生性關係者及第三者處1年以下徒刑，是否違反《憲法》的比例原則及對基本權的保障；第二部分是《刑事訴訟法》第239條「對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人」，允許只告小三、小王，而不告出軌的配偶，是否違反《憲法》平等原則。
先談刑法除罪化的部份，這件事與同性婚姻開放以後，就會造成現在婚姻制度一個根本的改變，婚姻本質上將不會限於一男一女的結合。未來婚姻尤其事實性結合的態樣將更為多元，這是即日起以後台灣整個社會要去面對的新狀況。
在同性婚姻開放以後傳統婚姻的態樣開始受到劇烈衝擊之處，倒不是在於准許男娶男女嫁女以後有多逆天。而是假如婚姻本質可以是在傳統的一男一女結為夫婦，又更有男男或女女的態樣。如此就會產生一個說理上的矛盾，在這些之外如果把事實上的婚姻關係更擴及於一男多女或一女多男，又有什麼天誅地滅的大問題？個人婚姻形式的選擇，難道不應該遁入私法自治嗎？既然國家不考慮介入，這就是經濟力會自然決定的必然結果。
在現代社會原先婚姻制度挨的第二刀，是大法官現在做出的新解釋認為，目前相關規定不符合男女平權、比例原則等《憲法》保障意旨，宣告違憲。日後對於婚姻外遇，將成為完全民事糾紛，由損害賠償、離婚及剩餘財產分配等民事官司解決，等於開啟了身分事件財產化的大門，可以說是1935年國府頒布現行民刑法後的大事。
順道一提的是，1935年國府頒布現行民法的1123條第3項所稱雖非親屬，而以永久共同生活為目的同居一家者，視為家屬。就是指這種與男人同居的，妻以外的其他女人。也就是說在我國現行法制下雖然享有與敷在法律上明文登記的妻只有一人，但已非婚姻關係而事實上同居地位存在家中的其他家眷，早有其法律地位。
現在婚外情與其衍生的性行為，國家不再以《刑法》處罰，司法院與法務部將啟動修法因應。一如司法院長許宗力在記者會上說的，婚姻關係現在我國已經相對化，而非絕對化。這個趨於相對化當然就是說今後極有可能就回復到古代，如果一個男性只要夠有錢，在事實上想擁有三妻四妾就沒問題，只要有辦法自己擺平大家相安無事。因為女性經濟地位上與男性的不平等目前在我國社會還相當嚴重，當前女性想要三夫四郎的可能性還是極低。
至於《刑事訴訟法》第239條「對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人」，允許本夫或元配只告小三、小王，而不告出軌的配偶，可能違反《憲法》平等原則，在我國法上也不是該法獨有的立法例。營業秘密法第13-3條第2項也有對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力不及於其他共犯。這難道就沒有違反《憲法》平等原則？因此本次釋憲已經對此部分宣布對於憲法平等權有所違反，以後類似法制的告訴或撤回告訴的可分此種也不平等的情況將如何處理，需要被密切觀察。
所以這平等權顯然並不是重點，而是現在我國法制體系完整的說理邏輯是甚麼？全體國人要好好思考明天開始，身分行為即將財產化以後的婚姻制度在我國社會將如何發展。 （相關報導： 張倍齊觀點：通姦罪不一定要抓姦在床 ｜ 更多文章 ）
＊作者為台灣大學國家發展研究所博士生
