喧騰半年的司改國是會議，日前經蔡英文總統主持總結會議。會中提及諸多重要司法議題，但婦女團體念茲在茲「通姦除罪化」議題，似乎未在總結會議的結論露臉。國人普遍認為外遇性行為是一種犯罪，習於傳統觀念，相關民意調查，普遍不支持通姦除罪化。藍綠政府皆知碰觸此議題很容易被叮得滿頭包，但還是要面對司法改革派的挑戰。可預見未來，本次司改關於通姦除罪的修法，至多採漸近式模式。
縱觀東亞民主先進各國，除了台灣之外，已無國家以刑罰處理婚姻出軌事件，人們很難想像，連中國原則上都無通姦罪了，韓國最近也加入無通姦罪的國家，更不用說日本了。原本司改會議之第五組《維護社會安全的司法》，曾討論包含「通姦除罪化」在內的相關議題，最後總結會議時，似乎以「性別友善的司法」，籠統交待過關。前述模糊結論內容，有可能日後說服立法委員支持，繼而修法通過嗎？相當令人懷疑。總結會議中迴避通姦除罪化的重要議題，讓民眾少一次瞭解及討論的機會。一直以來，民眾反對外遇性行為除罪，例如在2015年法務部的民意調查中，高達8成5的民眾反對，今年7月由台灣民意基金會的調查中，也還是有6成9的民眾反對。其實，若藉由總結會議中提出相關議題，再送進立法院討論，無論支持或反對者會有更多論述機會，不管最終是否廢除通姦罪，都可讓民眾更深入理解外遇與刑罰之間的關係，不過司改總結會議頗讓人失望了。
外遇性行為或許背叛了愛情，及傷害配偶的感情。但是，這種破壞感情的行為，為何可以用刑罰來管制呢？刑法可以管到人的心靈嗎？「不愛」或是「破壞愛情或婚姻」，只能說是個人的選擇，要強迫一個人「去愛」或是「不去破壞愛情或婚姻」，不啻是心靈的禁錮。刑法何時變成禁錮心靈的手段了？刑罰從未有效地壓抑另一半的下體，作為嚇阻通姦效果是有限的。其次，通姦罪立法目的說要維護婚姻，懲罰外遇者不會有維護婚姻的功能。實則，外遇主要還是自我與配偶的關係，法律如何看待這樣的關係？才是規範上的重點。國家若認知感情不用法律規制，愛與不愛是外人無法介入的私密關係，刑罰無用武之地。假如國家基於感情也要管制的觀點，再私密的領域，刑罰都要介入。不管有效與否，法律變成維護感情的一種工具了。但是，法律真能改變個人的自我嗎？
人們不斷地解開無數枷鎖，然後發現自我。可是，國家利用刑罰改變如此自然狀態，希望透過他律的方式，達到一種虛擬善良自我，並以此立為生活標竿。生活的經驗告訴我們，自然狀態下的生活，才能找到自我與快樂。關於愛情，要瞭解另一伴並非物體，不是被掌握的對象，也不是被佔有的客體。作為主體的自我從事婚外性行為，一方面是自我選擇，一方面讓配偶不悅，如何權衡沒有絕對的標準，因為這真的是家務事。想要以婚姻忠誠來束縛另一半，是不務實的看法，相信許多結過婚的人多能理解這道理。外遇不是基於破壞忠誠，而忠誠亦非不外遇的原因，經常的情況，生活上的利益衡量才是很重要的原因。關於外遇與道德、法律的關係，社會上普遍存在一知半解或錯誤的觀念，認為外遇事件用刑罰處理就可以解決問題。外遇告上法院，這婚姻還維持得下去嗎？其實，可以更細緻去解析外遇與婚姻的關係，會發現刑罰與道德能介入的實在有限。
如果說外遇是婚姻的枷鎖，只有當事者自我及對於配偶的愛，可以解開這道枷鎖。迷信法律可以解開外遇的枷鎖，經驗卻告訴我們無濟於事，法律經常成為婚姻的另一道束縛。一棵棵婚姻樹，匯集成大片森林。有的茁壯挺直入雲霄，有的已無再呼吸了。或許，還是地底下的樹種子。森林裡，有著無數的婚姻樹，也總有無數的小徑，只要能抓住生命的感動，森林裡的一草一樹都是美麗的。刑罰讓人們相信在外遇森林裡，所有婚姻樹都能蓊蓊鬱鬱的，我們卻看到無數的婚姻枯枝，原因無他，法律無法讓婚姻更美好。唯有自我，才可以在外遇森林裡，為自己植一棵幸福千年的婚姻樹！ （相關報導： 台灣民意基金會民調》通姦除罪化，6成9民眾反對 ｜ 更多文章 ）
＊作者為陽昇法律事務所 所長
