傳統領域爭議何來? 學者:原民會「求好心切」,犯了這些錯

2017-03-17 08:30

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為抗議原民會公告之傳統領域劃設辦法,原民團體已在凱道夜宿抗議逾半個月;學者蔡志偉指出,問題最大的癥結在於原民會「沒有正確表述」這項劃設辦法。圖為2月23日「傳統領域劃不見」記者會。(資料照,曾原信攝)

為抗議原民會公告之傳統領域劃設辦法,原民團體已在凱道夜宿抗議逾半個月;學者蔡志偉指出,問題最大的癥結在於原民會「沒有正確表述」這項劃設辦法。圖為2月23日「傳統領域劃不見」記者會。(資料照,曾原信攝)

訴求「還我土地」是原住民族運動自1980年代興起後的重點,直到1999年政府不再受理劃編、增編「原住民保留地」的申請,原住民族這20年只多拿回2萬至3萬公頃。總統蔡英文承諾推動原住民的轉型正義,原民會2月公布辦法讓原住民可在公有地劃設傳統領域,約80萬公頃(4分之1的台灣面積)的土地開發等行為須與原住民諮商並獲同意,不滿該辦法不適用私有地的原住民在凱道抗議,已超過3週。

行政院建議初期先不劃入私有地,是為了減少諮商同意權可能造成的糾紛

抗議的原住民團體指控私有地被排除在傳統領域之外,承載族人記憶的土地被零碎化,也將更難以還原族群的歷史。在《原住民族土地或部落範圍土地劃設辦法》第3條的名詞定義中,原住民族土地包括傳統領域及既有原住民保留地;對此原民會曾委託學術單位估計傳統領域約180萬公頃,既有原住民保留地係指已完成總登記,經劃編、增編為原住民保留地的公有地,另外約有26萬公頃。在此,原住民土地的定義,依《原住民族基本法》第2條,包括公有地及私有地,沒有問題,但傳統領域的定義卻只限公有地,引發原住民抗議。

20170305捍衛傳統領域,原住民青年百人凱道舞圈。
《原住民族土地或部落範圍土地劃設辦法》的定義中,傳統領域只限公有地,引發原住民抗議。圖為3月5日凱道百人舞圈。(資料照,曾原信攝)

不過,根據行政院就該辦法召開的跨部會協商,11月7日定案的會議結論指出,該辦法的適用「包含私有地」,行政院建議初期先不劃入私有地,是為了減少諮商同意權的行使,可能限制私有地的利用而造成糾紛,而中、後期為了原住民歷史的還原,而須將私有地劃入傳統領域時,必須先弱化諮商同意權並明定原住民的傳統領域。

關於原住民土地權利的回復,根據《原基法》第20條,必須以法律成立委員會,調查並處理原住民土地,而如何定義土地及海域等傳統領域,讓原住民對土地及自然資源,有取得、利用、管理等權利,也要以法律明定(即《土海法》草案)。

原民會根據《原基法》第21條授權,讓原住民先在近80萬公頃公有地行使諮商同意權

雖然2005年的《原基法》要求《土海法》等草案3年內完成立法,但因涉及私有地產權,至今已12年,立法難度極高。原民會以《原基法》第21條的授權,制定該辦法,在劃設傳統領域的法律尚未完備前,讓原住民先得以在將近80萬公頃的公有地行使諮商同意權,跨出傳統領域法制化的第一步,也有不少原住民支持。

原民會主委夷將・拔路兒多次澄清,傳統領域當然包括私有地,行政院協商結論也是如此,他情感上認同凱道族人,但回到條文中,諮商同意權的行使會影響私有地,現階段要解決私有地問題的法律配套不足。他的說法一直未能讓抗議者釋疑。

20161102-原民會主委夷將‧拔路兒2日出席內政委員會備詢。(顏麟宇攝)
夷將・拔路兒多次澄清的說法,一直未能讓凱道上的抗議者釋疑。(資料照,顏麟宇攝)

「政府必須明確說明,該辦法不是在劃傳統領域」

東華大學財經法律研究所副教授蔡志偉(Awi Mona)14日受訪指出,問題最大的癥結在於原民會「沒有正確表述」這項劃設辦法。他說,政府必須明確說明,該辦法「不是在劃傳統領域」,讓族人知道不會造成傳統領域的損失,傳統領域還是依固有範圍存在,「這是可以跟凱道族人對話的起點」,這是問題的原點,政府也必須修改將傳統領域定義為公有地等內容,避免長遠來看可能在法律機制裡帶來的負面影響。

蔡志偉指出,從正面理解,「我覺得原民會是求好心切」,讓傳統領域的劃設範圍一下子「從零增加到80萬公頃」,但「表述方式錯了」。

他指出,原住民回復土地權利的母法是《原基法》第20條,「第21條從來都不是授權行政機關劃設傳統領域的條文」,第21條是授權原民會制定行使諮商同意權範圍的劃設辦法,在依據第20條以法律界定傳統領域的範圍與概念落實之前,行使諮商同意權的範圍僅限於「部落及其周邊一定範圍內」的公有地,而不包括「原住民族土地」,現在第20條的工作還沒做完,行政機關從第21條「找到一個門」,以為可以做點事,「讓人民有感」,也誤將該辦法說明成傳統領域的劃設辦法。

小米穗原住民文化基金會董事長蔡志偉Awi Mona30日出席「原住民的轉型正義」學術研討會。(顏麟宇攝)
蔡志偉指出,「我覺得原民會是求好心切」,讓傳統領域的劃設範圍一下子「從零增加到80萬公頃」,但「表述方式錯了」。(資料照,顏麟宇攝)

「原民會誤以為可用法規命令劃設傳統領域」

蔡志偉指出,原民會也犯了另外一個錯,以為可以用法規命令位階的辦法劃設傳統領域,這「前提就錯了」,除非法律的「授權明確、範圍具體、規範內容客觀」,否則法規命令不可能產生限縮人民權利的效果,縱使行政法院有很多尊重原住民族的法官,「法律保留原則」這個基本的概念是難以突破的。

蔡志偉指出,原住民與現代國家的關係是平等的,原住民的傳統領域應以「國家領域」看待,它是「事實狀態」,就像《憲法》第4條規定中華民國領土依其「固有之疆域」,傳統領域也是原住民的「固有之疆域」,傳統領域與國家領土的關係,應是「主權對主權」的「類主權」關係,由原住民劃設,與國家協商;以加拿大等國為例,透過簽約或協商談判,國家用政治宣示,確認屬於特定民族傳統領域的「事實狀態」,這個空間如何治理則另外透過法律規範安排,等於是分兩階段進行。

為展現推動歷史正義決心 「英、全應宣示承認傳統領域」

以前總統陳水扁上任後與原住民簽訂《新夥伴關係協定》為例,蔡志偉說,蔡總統或行政院長林全應透過政治宣示,承認原住民傳統領域的「事實狀態」,告訴國人,原住民是這塊土地最早的主人,現在仍存在這空間內,如果沒有宣示,沒有人知道依原民會過去委託學術單位的調查,原住民的傳統領域有180萬公頃。

2016-08-01-蔡英文向原住民道歉-蔡英文著原住民服裝03-迎接各族族人-取自總統府網站
蔡志偉認為,蔡英文或林全應透過政治宣示,承認原住民傳統領域的「事實狀態」。圖為去年8月蔡英文向原住民族道歉。(資料照,取自總統府)

蔡志偉指出,這樣的政治宣示不會對法規範造成任何影響,「沒有牽涉任何權利狀態的確認、移轉或限制」,但代表政府推動土地正義、歷史正義的決心,就像陳水扁當時的作法也沒有影響任何法律秩序,但《原基法》也是因此才能制定完成。

對於該辦法是為落實原住民的諮商同意權,蔡志偉說,他「不會否定」它可能的價值,但長遠來看,該辦法在法律機制內會造成的負面影響仍值得關注。

劃設辦法若實施 蔡志偉憂將「框住」傳統領域認定

他說,若依該辦法走,會產生「法律上被承認的傳統領域」和「法律上尚待承認的傳統領域」,許多法律對原住民的保障是以在傳統領域內為前提,例如《森林法》第15條,若行為發生地是在「法律上尚待承認的傳統領域」,不能排除行為可能被判犯法。

有反對該辦法的原住民擔心,儘管傳統領域並未排除私有地,但該辦法對傳統領域是公有地的定義將成定律。蔡志偉指出,確實有可能,因為在還沒有法律明定傳統領域的範圍與概念前,司法實務上可能會以該辦法的定義作為依循標準,個案判定的結果也可能「框住」以《原基法》第20條為基礎認定的傳統領域。

蔡志偉指出,他建議蔡政府以政治上的宣示,保障原住民傳統領域的完整性,其次,該辦法「一定要修改」,包括對於傳統領域的定義,以及將諮商同意權的適用範圍限縮在「部落及其周邊一定範圍內」的公有地。

由蔡英文主持的「總統府原住民族歷史正義與轉型正義委員會」3月20日將首度召開正式開會,傳統領域的議題將在會中討論。蔡志偉受邀在會中以「原住民族自治與國家協商─加拿大、紐西蘭的經驗比較」為題,提出報告。蔡志偉指出,他也將在報告中納入他對於傳統領域劃設的看法。

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