觀點投書：憲政危機的一線生機─論公民投票法之修正

去年12月26日，立法院國民黨團提出公民投票法修正草案，在第2條新增第四款憲法法庭就總統、副總統彈劾案件外所為裁判主文全部或一部之複決，得為全國性公民投票之標的，以及修正第30條第一項第1款：『一、有關法律、自治條例或憲法法庭裁判之複決案，原法律、自治條例或憲法法庭裁判於公告之日算至第三日起，失其效力。被宣告違憲之法律，恢復其效力。』並將同項第三款新增三個月內之期限、同條第三項及第四項之規定新增經創制或廢止之立法原則於三年內不得修正或廢止或再制定相同法律以及同條第五項新增經創制或複決之重大政策，行政機關於三年內不得變更該創制或複決案內容之施政。

就本次修正公民投票法之內容做法律層面之分析，首先公民投票代表『直接民主機制』、目的在於補充代議民主（亦即間接民主）制度下的不足（釋字第645號解釋參照），公民投票具備基本權利與國民主權的雙重性質，其意義與其他基本權利不同，既非消極的防禦國家的侵害，亦非要求國家對其個人為給付，而是要求國家形成制度，保障其參與國家統治權行使的管道，更與民主制度的設計息息相關。且參照世界人權宣言第21條、公民與政治權利國際公約第25條、以及美洲人權公約第23條皆有類似的規定。由上述規定可得知，公民投票最重要的意義在於落實『國民主權』、『民主原則』並真正體現主權在民、使民眾得以直接參與治理國家！

惟現行的公民投票所能投票的標的範圍十分限縮，依據現行條文之規定，跟憲法規定有關之事項皆不得為公民投票案之標的，因此跟憲法具有同等效力的憲法判決自不得為現行規定下之投票標的，有鑒於近年來諸多具有強烈爭議性的憲法判決陸續做成（包涵113年憲判字第8號死刑合憲案、113年憲判字第9號國會改革法案違憲案、114年憲判字第1號違法做成判決的憲訴法違憲案）憲法法庭、乃至於大法官的公信力遭受到嚴重的質疑，並且亦被社會大眾普遍認為其所做成的判決與民意嚴重背離，由於公民投票同時也具有用全民共識加持代議政府決策，或是對執政黨表達更加強烈的民意、與明確的訊號，亦即一種社會已經形成共識的確認，協助執政者或是代議士毋需在究竟應如何決策之中糾結之功能，故就筆者的角度而言，憲法法庭做成的判決成為被行使公民投票的標的並無不可，一方面是透過直接民權的行使以檢驗憲法法庭所做成之判決是否符合大多數人民的想法、二方面也是給立法者一個未來如何修法方向的一個明確參考，最後就是也給執政者一個未來應如何調整施政方針的一個依據，因此，公民投票的舉行事實上並沒有對任一特定政黨特別有利，頂多就是透過人民直接對議題表達意見，來釐清究竟現在人民希望國家施政的方向、對於立法權、司法權的期待為何？ （相關報導： 夏珍專欄：憲法，真成了賴清德自己的災難 ｜ 更多文章 ）

由於中華民國憲法第17條賦予人民有創制及複決之權，創制權的範疇包括創制憲法及法律之立法原則，複決亦然，憲法學上認為，於此部分，人民在中華民國的憲政體制當中取得一相當於憲政機關之地位、並進行修憲之創制，從這個角度觀之，本次提出的修法主要是針對憲法判決的複決，憲法判決等同於憲法效力，故就此部分來說係立於對憲法複決之概念，因此在整個憲政體系架構之下，此次修法並無不妥之處，本次修法亦同步修正第30條關於公民投票通過後之法律效果，有鑒於造成公民投票法長期以來所為人詬病、在沒有綁定地方大選或是中央大選的前提之下，常常有投票率過於低落而無法通過的問題、另外尚有法律效果不夠明確、效力不夠強的問題，舉2018年所舉行之以核養綠公投為例，當年推動以核養綠公投目的在於希望政府停止非核家園的能源政策目標，結果當年投票通過之後，執政黨僅象徵性地將電業法相關規定予以刪除，但能源政策、非核家園的政策目標仍然持續推動，完全不理會公投結果，因此在這次的修法之中加上了若是針對公共政策的公投，於通過後，行政機關於三年內不得變更該創制或複決案內容之施政，強化公民投票之法律效果，目的都是在強化人民對於未來舉行公民投票時之投票意願。另外還有一個較為特別的修法重點是新增不得修正或再制定或廢止經公民投票通過後之法律。

本次修法的核心，事實上亦牽涉到有關於司法權和立法權界線之問題，長期以來在憲法學討論上常以『司法謙抑性』、『司法最後手段性』以及『立法形成自由』作為詮釋立法權與司法權兩者界線之主論述，筆者試著就中華民國憲政制度上關於司法權和立法權的內涵做分析，首先就司法權之『謙抑性』、『最後手段性』之內涵做介紹：陳新民大法官在釋字第725號解釋的部分不同、協同意見書中曾提及：『大法官特別諭知，並非妙藥靈丹，僅可偶而為之。』且大法官為了救濟個案，而對於違憲且定期失效之法規範，以執行諭知的方式同時進行司法造法，然若要透過憲法解釋來填補，尤其是在特別重視『罪刑法定主義』、『構成要件及刑罰明確性』、『法安定性及一致性』的刑事法律上，要求各級法院、法官依照『執行諭知之意旨』來自行取代法明文規範，以屬強法官所難，造成法官過度負擔，反而造成法秩序混亂等危險，故大法官、大法官應該要自制，僅屬在特例、使得為之，不得濫用。

由上述陳新民大法官所撰寫之意見書中可知，正是因為若大法官以執行之諭知，而進行另類的立法（即法官造法）將可能造成實務上法院審理的負擔以及憲政體制的紊亂，故必須要嚴格遵守『司法權之謙抑性』、『司法權之最後手段性原則』換言之，司法權應該要是憲法五權之中最懂得自我克制的權力，但從近年來憲法法庭做成的裁判及法規範審查案件之判決來看，可以觀察到，大法官有濫用執行之諭知的現象（包涵113年憲判字第9號國會改革法案違憲案、114年憲判字第1號違法做成判決的憲訴法違憲案）甚至在113年憲判字第8號判決中更出現了法官公然造法的荒謬現象，現行刑法對於執行死刑並無設定任何前置條件及門檻，但憲法法庭卻在判決中逕自為執行死刑設下了『八道金鎖』，堂而皇之的直接越俎代庖，成為了立法者，完全違背了上述司法權的『謙抑性』即『最後手段性』之內涵，讓司法權和立法權之間的權力分立更加失衡！

而關於『立法形成自由』，有論者認為：『規範上的認識餘地』、『結構上的認識餘地』或許可以作為詮釋何謂立法形成自由的內涵。規範上的認識餘地係指立法者得基於不確定之前提來形塑政策、制定法律，而之中不乏可能會有伴隨預測評估或評價之不確定性而來的誤差，且其與相衝突原則之最佳平衡的落差，尚不能由違憲審查的決定機關取代。而結構上的認識餘地係指由於民主原則作為一個無涉實質規範的內容，僅要求『社群之重要決定應由民主的立法者為之』的形式或程序原則，是故在立法者在制定法律往往需要仰賴預測評估或評價之前提下，依照民主原則此一形式原則的要求，立法者即具享有結構性餘地。綜上所述，在學理上認為，司法權和立法權之間的衝突，在某種層面上，若要用立法形成自由來作為分界線，可參考規範上的認識餘地及結構上的認識餘地來反映、衡量立法者究竟享有多少程度的立法形成空間，在民主原則的運作底下，立法權自然需要受到憲法的拘束，但當憲法解釋機關（即司法權）對立法權進行審查時，則需要根據不同的憲法爭議『對症下藥』，而這個對症下藥的標準即應參考上述提到的兩個認識餘地，但從目前憲法法庭處理涉及與立法權界限之爭議時，顯然並沒有參考上述之標準，113年憲判字第8號死刑合憲案即是一最佳例子！

最後，依筆者所見，司法權目前並未依照上述之概念進行憲法審查，多次法官造法，介入立法權甚深以致於兩者之間嚴重失衡，造成目前憲政制度紊亂之局面。最早提出立公民投票法的正是民進黨，其目的即在於希望落實憲法所賦予人民之直接民權，當涉及國家制定重大政策時，直接以民意為依歸，避免執政黨一意孤行、執政背離民意，惟當民進黨自己親手將公民投票關進鳥籠，削弱公民投票之效果，如今看來，何其諷刺！值此憲政制度崩壞，五權分立受到嚴重挑戰，行政權獨裁、聯合司法權集體霸凌最具代表民意性的立法權時，回歸公民投票或許能為這樣的憲政紛擾找到解方，畢竟任何政黨都不能否認，民意就是最大公約數，任何政黨若在民意做出抉擇後仍然剛愎自用，必將遭到人民唾棄淘汰，被掃進歷史的灰燼之中。

＊作者為立法委員辦公室助理 （相關報導： 夏珍專欄：憲法，真成了賴清德自己的災難 ｜ 更多文章 ）