當公平正義理念對上企業運作法則，法律如何定紛止爭？近日司法院大法官頒佈釋字第770號解釋，針對企業併購法現金逐出合併暨股東及董事利益迴避案，做出是否違憲的重要解釋，值得探討。
「現金逐出合併」乃翻譯名詞，可採不同法律模式。通常指合併公司已取得標的公司相當股數（如三分之一）以上，為簡化股權結構，乃出價購入少數股份以專注經營。如合併公司持股比例已高（90%以上），各國多制訂簡化規則，配合逐出安排。但是如合併公司持股低於90%──如本案情況──應如何平衡雙方利益？各國規定相當分歧。
本案合併公司與標的公司均受同一股東控制，屬於關係人交易，如何確保決策公平並提供具體救濟為關鍵。企併法規定即使股東與董事具有利害關係，仍得行使表決權，另賦予股份收買權做為救濟。聲請人主張此制違憲，但解釋文採有條件違憲立場，認定除非兩項規定符合下列條件，否則違憲：一，少數股東及時獲得利害關係相關資訊；二，法律就合併對價設置公平救濟機制。至於本案具體救濟，判定聲請人有權依新法程序行使股份收買權。
本案困難在於適用憲法抽象概念審查合併技術規則。以財產權保障為例，過去爭訟多涉及國家徵收，因此須符合嚴格公益目的。然而合併依循私法自治，因此首重私人間利益權衡，僅兼顧合併效率公益。又如憲法接櫫平等原則，但各國公司法雖不乏共通股東平等規定（如依持股比例分配股利），卻不見平等對待的普世通則。例如我國採一股一表決權，但不少國家已揚棄之，因此不宜機械性套用平等概念，德國訴訟與日本學說亦持此立場。解釋文擺脫抽象概念的桎梏，聚焦於財產權與少數股東保障，乃正確之舉。
解釋文指出現行救濟制度不完備，可否移植它國法制？以嚴謹德國法為例，鑑價人應由法院（而非控制股東）遴選，甚至課以責任；然而完美鑑價終不可得，卓越專家未必願意淌渾水。此外為防止鑑價不公，股東得訴請法院補償鑑價不足之差價（而非另行個別請求收買）。此舉使合併交易懸而不決，公司被迫與拿翹股東和解，產生寒蟬效應，未必可取。
我國收買法制存有缺失，明顯例子就是本案聲請人未就合併案表示意見，併購法卻規定僅提出異議或棄權股東方得行使收買權，解釋文認定不當剝奪聲請人收買權利，應予改正，見解正確。
解釋文關切收買價格公平性。實務上法院訂價區分公發與非公發公司，前者多以決議日集中交易市場價格為基準，訂價有時偏低；鑑於我國股市效率欠佳，不妨納入合併綜效等因素。近年美國法院改採現金流折現法公式，訂價不再偏低（甚至偏高）。至於非公發公司，實務認定標準不一，但新法增訂負擔費用及報酬規定，提高公司和解誘因，訂價反而對小股東有利。可見事在人為，端視法院如何求取平衡。
利益迴避是本案主要爭點。公司法規定應迴避，企併法卻反其道而行。一因控制公司多已掌握絕對權力，開會實益不大。二因控制公司代表充斥目標公司，迴避後開不成董事會。解決之道為設置獨立董事與特別委員會，落實迴避制度。
解釋文認為充分揭露資訊可匡正無庸迴避之弊。無可否認，併購時股東掌握充分資訊方能做出睿智決定。但類似本案情況，少數股東勢單力孤，資訊充分亦難力挽狂瀾。因此，解釋文將迴避規定效力繫於股東能否獲得充分資訊，論證說理略嫌薄弱。未來應修法強化董事究責機制，提升公司治理。
綜觀解釋理由與協同意見，大法官們針對現行法制提出諸多質疑，但基於對立法裁量權的尊重，僅宣告部分規定有條件違憲。未來立法與司法部門允宜見微知著，全盤檢討並改進此制。 （相關報導： 大法官受理軍人年改釋憲聲請 下月召開說明會開放旁聽 ｜ 更多文章 ）
＊作者為台灣大學法律學院教授兼公共政策與法律研究中心主任
