司法院在大法官有關黨產條例釋憲案舉行言詞辯論的前幾天，發了大法官駁回關係人聲請迴避的澄清新聞稿。重點在澄清大法官並非報載僅花兩小時即駁回迴避聲請，實情是關係人的聲請並不合法，但大法官認為仍有確認所主張迴避事由情形及被聲請迴避大法官意見的必要，因此先由被聲請迴避的大法官就聲請是否有理由、是否自行迴避表示意見後離席，再由其他大法官評議並決議該大法官是否迴避；被聲請迴避大法官則不參與評議與決議。分別在兩次審查會完成這樣的程序，結論則是聲請不合法駁回，四位被聲請迴避的大法官都不須迴避。
我们當然要尊重大法官的決定。憲法解釋案件的司法者要不要迴避，確實須慎之又慎，正因為現行法的規定過於簡略，我在參與釋憲工作時，還多次和大法官們深入討論必須迴避的界線，以免浮濫。但最終要不要迴避，永遠會有模糊地帶，那就要靠每位大法官真正做到反求諸己，要和自己的良心好好對話，將來也一定會面對歷史公評。美國最高法院法官迴避的爭議從沒少過，在審理影響極大的歐記健保案時，自由派的凱根大法官因為在歐巴馬政府中擔任副總檢察長（solicitor general），對相關決策有一定程度的參與，因此她拒絕迴避的態度，一直到5：4通過合憲判決之後幾年，都還餘波蕩漾。
也正是基於對大法官的尊重，我在這裡只簡單談本案的兩個主要問題，就教於尊敬的大法官。
第一，多位關係人先後提出的聲請，如何不合法，恐怕需要再講清楚一點。大審法第三條對於迴避用的是雙重「整體準用」的立法技術，為大法官保留了非常大的解釋空間，憲法、行政法和民法的程序有多大本質的差異，實不待多言。法官聲請做法律違憲審查，是沒有原被告的客觀程序，本就迥異於行政和民事訴訟，讓法官來聲請解釋就這種程序而言固然是合理的安排，但說到在大法官未自行迴避而只能由參與程序者聲請大法官迴避的問題，你根本不能期待沒有利害關係的法官來承擔。其結果反倒使得對於法律的合憲違憲真正有利害關係者（如本案列為關係人的各團體）反而不能聲請。在規範違憲審查程序本來就沒有實質意義的「當事人」，法律真的只能這樣準用？為什麼在人民聲請的規範審查程序，大法官最後同樣只是審查法律有沒有違憲而對原因案件無任何審判權，卻允許就法律違憲有利害關係的人民聲請迴避，難道不會違反平等原則？我猜想大法官就是為此之故才一方面認定關係人的聲請不合法，另一方面又就實體的應否迴避問題實質上做了決定，用心雖可謂良苦，但把制度上本應有的程序權變成一種恩賜，終屬瑕疵。 （相關報導： 風評：民進黨蔡政府大權獨攬「沒收」成癮 ｜ 更多文章 ）
第二，更重要的問題當然還是必須迴避的那條線。大法官針對三位大法官受到的質疑這樣說：「曾就審查客體或其相關問題表示法律見解，或參與立法準備之大法官無須迴避，向為本院之見解。因有此等情形之大法官，釋憲之結果如何對其並無任何利害關係，不能認為審理有偏頗之虞。」就參與有待做違憲審查法律的立法而言，毫無懸念的是大法官就是該法律案提案者的情形，比如當時是行政院長或司法院長，背後的法理也很簡單：「任何人不得作自己的法官」。但必須迴避者絕對不會以做最後決定者為限，過去的實務在大法官當時為次長或就立法有深度投入的情形，也都肯定應迴避。美國凱根大法官在歐記健保案的爭議，也正在她堅持採「實質」投入的程度，認為不應流於形式主義，只在三種情形她才認為達到應迴避的程度：即對該法案「已做官方正式認可」、「擔任顧問記錄在案」或「扮演重大角色」，而因自認都未達到即不願迴避。
