憲兵擅以「同意搜索」進入民宅扣走民眾文件之爭議，台北地檢署依妨害自由、違法搜索等罪嫌，將相關涉案人員14人改列被告，近日檢察官或將簽結作成處分。然而，台灣「同意搜索」條文規範先天不良、後天失調，若僅對執法人員開刀、切割「治標不治本」，益加凸顯「舊政府」對於人權保障、轉型正義的無知與無能。
同意搜索 妥協產物
回顧2001年「同意搜索」立法沿革，源自檢察官自行帶隊搜索立委研究室、報社媒體等事件，引發人民對於檢察官「球員兼裁判」恣意濫權的惡劣觀感，因而修法規範「搜索」應先經法官審核把關。但是，當年也因偵查機關戀眷權力、強力反彈，未能貫徹法院「事前監督」的國際準則，幾經政治角力、協商妥協創設「同意搜索」、「緊急搜索」等等「例外規定」，並且相關條文要件簡略、規範寬鬆「大開後門」。
如同本案之同意搜索，《刑事訴訟法》第131條之1規定：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」然而，有關受搜索人同意的條件、方法等程序步驟，乃至簽署同意的書面格式、要件項目付之闕如，彷如「空白支票」任由執法人員各憑本事、恣意發揮。
另就「同意搜索」合法與否的判準，例來最高法院的見解認為：「綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌。」換言之，法院判決仍然「紙上談兵」、「空口白話」，對於受搜索人可能「有口難言」乃至「被同意」的質疑，仍然欠缺「事前的」防範機制、「客觀的」檢驗標準。同時，偵查機關相關蒐證作為總是火光電石、刀光劍影，執勤現場並無余裕逐項比對、迅及判別同意人的意識強弱、教育程度、智商等等。
同意搜索 錯亂矛盾
「同意搜索」規範的謬誤，正如「同意」、「搜索」用語連用的矛盾。蓋刑事程序「搜索」規範本質就是「強制處分」，意謂受搜索人即使不同意，仍得違反其意思強力壓制、強行進入等等，原不企盼相對人同意或以「不同意」為規範前提。換言之，若相對人「同意」就不會構成「搜索」、不該當「強制處分」。
我國修法自創「同意」＋「搜索」，可謂台灣奇蹟、獨步全球。蓋此「偷吃步」的立法模式若屬可行，政府或可增訂「同意逮捕」、「同意羈押」、「同意採尿」等等，則國際通用的「令狀原則」要求法官「第三方」事前監督國家權力、保障人權之訴訟機制，將毫無用武之地。
美、日等國對於類如本案配合偵查機關蒐證程序的正當性，在於同意人得以事先掌握資訊的前提下，出於自願同意「不要就是不要」。因此，現行《刑訴法》同意搜索理應「打掉重練」，重訂規範加強偵查機關內部控管外，並應要求執法人員事前明確告知職務姓名、原因理由、搜證標的、範圍限度等等確保人民「聽聞權利」，且蒐證過程應有第三人在場見證或經錄音錄影便於事後「客觀檢證」，方能揮別台灣人民對於白色恐怖的陰暗印記。 （相關報導： 觀點投書：憲兵具有司法警察權非關違憲 ｜ 更多文章 ）
*作者為中央警察大學刑事系教授、台日刑事法學會常務理事
