TDR是否有價證券 引發空白刑法概括核定之合憲性爭議

台灣法學基金會上周六(16日)舉辦經濟刑法空白授權與人權保障研討會，針對臺灣存託憑證(以下簡稱TDR)在證券交易法納管範圍，引發數起冤獄爭議，會中法界人士認為TDR是否被核定為有價證券莫衷一是，也擔憂空白刑法概括核定引發合憲性爭議。

前最高行政法院法官陳金圍表示根據財政部900號公告：「外國之股票、公司債、政府債券、受益憑證及其他具有投資性質之有價證券，凡在我國境內募集、發行買賣或從事上開有價證券之投資服務，均應受我國證券管理法令之規範。」金管會於108年7月3日金管證發字第10803211643號函，彙整前依證交法第6條第1項規定以公告或命令核定之其他有價證券項目，其中即包含第900號公告，然而，因第900號公告並沒有具體提及TDR是否在其核定之列，因此TDR是否為第900號公告所核定之有價證券就有相當大的疑問。

陳金圍認為「外國之股票、公司債、政府債券、受益憑證」，TDR並不在其列，至於「其他具有投資性質之有價證券」，其範圍究竟為何？亦屬不明，行政機關基於法律授權，若有意將TDR核定為證券交易法規範之有價證券，基於罪刑法定主義及法律保留原則，自應具體列明TDR，才符合授權明確性原則，在補充規定仍然使用「其他具有投資性質之有價證券」，形同「以概括補充概括」，無異允許行政機關無限概括授權。

同時陳金圍認為「以概括補充概括」，等同「以問答問」的核定，實在欠缺授權明確性，客觀上也無法使一般人預知TDR將成為證券交易法規範之有價證券，而有構成刑罰之可能，應該不生核定之效力。同時76年的公告發佈當時，國內並無TDR之存在，國內第一檔TDR遲至87年才首次發行，怎麼可能在76年所公告之「其他具有投資性質之有價證券」，會未卜先知，將當時尚不存在之TDR列入規範。

律師許兆慶認為主管機關未明確依證交法第 6條第 1項將TDR核定為證交法規範之有價證券，以致法院針對個案為獲致 TDR 應屬證交法規範之有價證券之結論，衍生出不同解釋與準據，進而遭致學理上之批評。但無論TDR 是否應受證交法所規範，因現行證交法第 6 條第 1 項之有價證券範圍，直接影響證交法各罪構成要件，應該本於罪刑法定原則審慎以對。 （相關報導： 行政院拍板《最低工資法》　CPI年增率列應參採指標、審議會四方代表組成 ｜ 更多文章 ）

因此，在現行法規範下，主管機關如欲依證交法第6條第1項核定有價證券，應在符合授權目的範圍內，以符合法律明確性之方式進行核定，避免再以概括授權或無法特定範圍之文字作為核定內容，更不宜於事後以解釋之方式推認特定有價證券已在具爭議之第 900號公告或其他類似不明確公告之核定，否則均有違反罪刑法定原則之虞。另外未來主管機關如有新核定之有價證券，宜本於前揭罪刑法定原則之標準加以核定，且新核定有價證券於實務上之運用，亦應合乎刑罰法禁止溯及既往原則，向後發生刑事規制之效力，如此在維護證券市場交易安全與秩序之同時，兼顧人權之保障。