許澤天觀點：再論改良式當事人主義－有害無辜被告的舉證責任設計
當事人主義在過去二十多年成為司改的主流，甫上任的大法官黃瑞明先生在其履歷上還特別強調擔任台北律師公會理事長期間，參與並推動刑事訴訟制度改採當事人進行主義，納入正面的業績表現，享有保障被告人權的美名。
然而，當事人主義果真如此美好？何以在現實上無法取代法院依職權調查的需要。縱使刑事訴訟法的主管機關司法院，宣稱已採取當事人主義，還是得自我貼金地標榜是改良式，法院不但必須在公平正義之維護，或對被告之利益有重大關係之事項，應依職權調查，更重要的是，除前述事項外，「得」依職權調查（刑訴第一六三條第二項）。所以，就算最高法院101年度第2次刑事庭會議決議扭曲文義地把法條中所謂的「公平正義之維護」限縮在有利益被告之事項，其意義亦不在於阻礙法院依職權調查，而是讓法院在決定是否調查時有更多的彈性，查或不查都行，較不用受到違反調查義務為由的上訴指摘。說穿了，就是從事審判的法院怕麻煩，想讓自己方便行事。具有修法提案權的司法院，也不敢真正掛起當事人主義大旗，理由或許在於背離人民對於法院致力發現真相的期許，就乾脆弄個混水摸魚的「改良」口號，一方面討好眾人，二方面也讓法院便於行事，淡化法院發現真實的義務，卻不影響其權限。
如果刑事訴訟法的立法提案機關是法務部，在行政院整體內閣必須顧慮民意的考量下是否還會制訂出如此便於法官行事的立法提案？司法院這種幾乎由現任法官組成的司法行政機關是否太考量自身辦案利益？此一兄弟獨創的刑法由法務部提案，檢察行政隸屬於法務部，刑訴由司法院提案，法院行政隸屬於司法院，很容易在各自本位的思考下，互相攻伐，弄出割裂整體刑事政策的立法，而無法釐清權責。所謂的「審檢分立」在於法院與檢察官在刑事訴訟程序的角色分立，不該是輔助兩者的司法行政系統必須分立，更非對立法政策的提案分立。尤其，司法院尚屬最高審判機關，有解釋法律是否違憲之權，自己提案的立法涉及違憲，是否應該迴避審查？此係司法改革的重要問題，不知國是會議的女士先生們是否注意？
倡導當事人主義的人士最強調無罪推定，與檢察官應負舉證責任。然而，何謂無罪推定？又所謂舉證責任內涵為何？此一似乎不言自明之理，常常流於口號，缺乏具體檢證標準。事實上，不論強調法院是否應盡調查義務與否，在審判確定被告有罪以前，都應推定無罪（刑訴第一五四條第一項），而不能僅憑犯罪嫌疑就使被告受到類似刑罰的待遇（大法官釋字六六五號理由書）。甚至可說，就是因為推定被告無罪，才須由檢察官在偵查中、法院在審判中履行調查義務，不然該課被告反證自己無罪的義務。
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無罪推定原則，適用於包含檢察官在內的所有國家機關。檢察官的起訴必須在足認被告有犯罪嫌疑者（刑訴第二五一條），犯罪嫌疑不足應不起訴；審判中必須到庭實行公訴，注意有利不利被告事項，必要時為被告求取無罪判決；對無罪判決提起上訴必須具備不服原判決的法律或事實理由。凡此立法設計，絕非如論者所泛稱的檢察官基於有罪假設，而是有其訴訟法理與比例原則的考量。至於在審判長宣示辯論終結後，才有事實不明的證明負擔（或稱舉證責任）問題。此時，不論是歐陸法系的「事實不明，即對被告有利認定」(in dubio pro reo)，抑或英美法系的超越合理懷疑(beyond reasonable doubt)，都認為法院無法確信（不能證明）被告有罪時，皆應判決無罪（刑訴第三０一條第一項），兩者主要的差別只在是否要求法院在宣示辯論終結前履行查證義務。
因此，要說當事人主義比較符合無罪推定或較能落實檢察官的舉證責任，除了倡導者的認知不足外，就是硬要把法院職權調查解讀為違反無罪推定或舉證責任的偏見。以涵蓋範圍拘束奉行當事人主義的英國法與奉行調查原則的德國法的歐洲人權法院見解來說，迄今還看不到像國內許多人所抱持的偏見，高喊只有當事人主義符合無罪推定原則。
事實上，一些高舉當事人主義較能保障被告權益的團體，常常忽略了一件事情。當事人主義會將部分犯罪事實要件的證明責任分配給被告，如在涉嫌殺人的被告抗辯正當防衛或精神缺陷的事實不明時，被告將因此承擔舉證責任，面臨有罪判決。相對地，要求法院履行調查義務的制度，不但對於被告殺人與否的構成要件事實必須調查，如有阻卻違法的防衛或阻卻責任的精神缺陷的查證必要，以及決定處罰輕重的刑罰裁量事實，亦皆應合理調查，並在這些事實依然不明時，對被告作出有利的認定，使其獲得無罪判決，或較輕的有罪判決與處罰。此就一個決定被告是否有罪，及在有罪時應當如何處罰的法院來說，這些事實都是不容割裂的調查對象，法院本於職責就應履行合理的自主調查義務，最後不論哪點事實不明，就是對該事實缺乏內在確信，而應選擇有利被告認定。
在要求法院與檢察官必須履行調查義務的制度中，國家不能企求被告提供真實，而只能自己透過法定證據方法尋找真相。因此，被告與證人不同，其所享有的不自證己罪的保護，並不限於保持緘默，其陳述就算不為法院所採納，亦不構成偽證，以利其進行為自己有效的辯護。但在當事人主義中，被告只有緘默，如要為己辯護，就有可能面臨陳述不實的偽證追訴風險。我國法就此仍採前者（刑法第一六八條），並未採取當事人主義的被告可為證人見解。
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