TDR法律適用爭議多 學者認為應修法確認證交法範圍

台灣法學基金會上周六(7日)舉行金融管制法律合憲性審查研討會，與會學者對於台灣存託憑證(以下簡稱TDR)在法律規範的適用上有疑慮，律師黃帝穎認為101年增訂證券交易法第165條之2後，因為立法缺漏未將TDR明文入法於證券交易法第165條之2內，所以TDR在學說與法律實務見解上仍有很大爭議，故仍應透過修法將TDR明列於證券交易法第165條之2內，以化解是否牴觸罪刑法定原則等重大爭論。

前最高行政法院法官闕銘富認為經濟刑法之形式合憲性審查，尤其是明確性原則之審查，其重要性不遜於實質合憲性之審查。他以司法院釋字第522號解釋「授權明確性原則」中闡明「立法機關以委任立法之方式，授權行政機關發布命令，以為法律之補充，雖為憲法所許，惟其授權之目的、內容及範圍應具體明確。

至於授權條款之明確程度，則應與所授權訂定之法規命令對人民權利之影響相稱。刑罰法規關係人民生命、自由及財產權益至鉅，自應依循罪刑法定原則，以制定法律之方式規定之。法律授權主管機關發布命令為補充規定時，須自授權之法律規定中得預見其行為之可罰，其授權始為明確」

因此闕銘富認為授權是否明確，不應拘泥於授權條款本身所用的文字，而應就法律整體解釋認定，或依其整體規定所表明之關聯意義為判斷，因此他認為經濟刑法之構成要件，涉及行政機關所訂定之法規命令時，更必須就形式合憲性，亦即明確性原則做最嚴格之審查，才符合憲法第8條所要求之罪刑法定原則。

黃帝穎則表示金管會一再強調TDR屬於財政部76年第900號公告之核定範圍，但財政部在公布該公告時，實際上並未有TDR之發行，難以想像主管機關在當時即得預見在未來有監管TDR之可能，而將之預為「核定」之意圖。儘管金管會於104年另以函釋「重申」第900號公告之核定效果，但同樣難以證明76年主管機關確實有規制TDR的意思，並將104年函釋可以有溯及既往的效果。 （相關報導： 國慶連假回公司…高通員工驚收「裁員通知」：團隊少一半人！超優資遣費曝光 ｜ 更多文章 ）

當具有投資性質之金融商品，被主管機關依照證交法第6條核定為該法所規範之有價證券，即因此有第171條之適用可能。然而，由於何謂有價證券採取有限列舉，再由主管機關予以核定的作法，因此在核定之部分，取決於主管機關法定構成要件之補充，等同是一空白構成要件，那麼顯然牴觸了罪刑法定原則。