張嘉宏觀點:颱風夜讀752號解釋

2017-08-03 06:50

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司法院大法官會議第 752號解釋,最重本刑3年以下有期徒刑與竊盜、加重竊盜罪之案件,一審判決無罪,二審改判有罪者,被告可以上訴第三審(取自文化部國家文化資料庫)

司法院大法官會議第 752號解釋,最重本刑3年以下有期徒刑與竊盜、加重竊盜罪之案件,一審判決無罪,二審改判有罪者,被告可以上訴第三審(取自文化部國家文化資料庫)

司法院在7月28日公布釋字第752號解釋,宣示最重本刑3年以下有期徒刑與竊盜、加重竊盜罪之案件,一審判決無罪,二審改判有罪者,被告可以上訴第三審,也就是部分廢止了刑事訴訟法第376條第1款、第2款禁止上訴第三審的規定。此舉對現有的刑事訴訟體制造成既深且重的撼動,充分展現了中華民國在台灣的司法躁進·獨斷特色,風雨夜讀之,感慨良多。

一、實體部分

(一)752號解釋製造差別待遇

刑事訴訟法第376條列舉7種案件類型,除了前面提到的兩種,還有侵占、詐欺、背信、恐嚇取財以及贓物等罪名,禁止上訴第三審,檢察官、被告都一樣。752號解釋只處理刑事訴訟法第376條前兩款,而且只准許「一審無罪、二審改判有罪」的被告上訴,其他情形,包括「一審有罪、二審改判無罪」在內,維持誰都不得上訴的現狀,從而將刑事訴訟法第376條割裂為「前兩款」跟「後五款」,也製造了檢方與被告的差別待遇。對於前者,多數意見的說詞是聲請案件只有針對前兩款,不能超越聲請範圍而為解釋。這種說法以個別條款的微觀尺度行使其規範審查的職責,格局太小,多達6位大法官表示反對。實則真要限縮,怎不再精確一點,限縮在聲請案件的性騷擾罪跟加重竊盜罪?至於後者,推給「立法形成範圍」就沒了。

(二)刑事訴訟法第376條似有過苛

法規制度首重公平。刑事訴訟法第376條第2到7款所列罪名的最重法定本刑都是有期徒刑5年,若有刑法第47條的累犯加重事由,最重可能判到有期徒刑7年6月。再者,刑法廢除連續犯、擴大數罪併罰的適用後,幾件加重竊盜或業務侵占案件的刑度累加起來,輕易可達有期徒刑5年,752號解釋聲請人一的應執行刑就有6年6月,嚴重傷害人身的犯罪還未必判到這麼重,卻一律禁止上訴第三審。相對於此,偽造文書或施用第一級毒品案件的法定本刑上限也是有期徒刑5年,個案刑度往往判不到1年,卻都可以上訴第三審。不必看哪份公約、哪個國家或哪位先進的哪種見解,光是這般對照,也看得出不盡合理之處。

(三)752號解釋論述不足

不盡合理是一回事,但刑事訴訟法第376條將7種類型並列,檢方跟被告一體適用,大法官卻予以割裂跟差別對待,到底有何論據?解釋文根本沒解釋,理由書只說「初次受有罪判決之被告不得上訴於第三審法院之部分,未能提供至少一次上訴救濟之機會,以避免錯誤或冤抑,與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨有違」,同樣只有結論,未見說理。再往下看多位大法官提出的意見書,方知是照錄《公民權利與政治權利國際公約》第14條第5項以及委員會第32號一般性意見,而且多數意見還刻意拒絕直接敘明出處。這點看似奇崛卻尋常,很容易理解:公約的要求何其多,一旦明文援用,開了先例,爾後以現行法與公約不符聲請釋憲的案件就沒完沒了了。反倒是本件解釋案討論刑事訴訟上訴制度,但遍查11位大法官具名的8份意見書,協同者也只是公約憲德滿口常稱頌,既沒有外國法或研究文獻之引用,更沒有實務數據的檢討分析,論述貧乏,才是奇特。

20170123-落實兩公約國際審查及結論性意見座談會,最高法院庭長吳燦發言。(盧逸峰攝)
圖為落實兩公約國際審查及結論性意見座談會。(盧逸峰攝)

(四)德、日刑事訴訟法的上訴審級設計

參照我國法界最常引述的德國跟日本法。德國刑事訴訟法的上訴規定在第三編第三章「對事實與法律的上訴」跟第四章「對法律的上訴」,准駁門檻分別是第313條跟第337條。日本刑事訴訟法的上訴分為第三編第二章的「控訴」跟第三章的「上告」,功能大致可與前述德國法的兩種上訴類型對照,結果是德、日都沒有類似我國刑事訴訟法第376條、單純以罪名限制上訴第三審的規定。事實上,「罪名」跟「犯罪情節」或「刑度」並沒有必然的比例或關聯,如果上訴制度的目的是對情節重大或刑度較重的案件更加審慎,那麼以罪名做為上訴門檻就未必合理了。就此而言,我國刑事訴訟法第376條是比較孤高而疏略的。提高層次來說,這個條文本身就製造了該條所列7種罪名跟其他5年以下有期徒刑之罪的差別待遇,可惜752號解釋完全沒有這方面的討論。

(五)德、日對檢方、被告的上訴規範相同

德國是職權主義的正宗,日本則是「調和」職權主義與當事人主義較具經驗的體制,更是司法主事者傾慕仿效的對象。德國刑事訴訟法第313條第1項對於檢方跟被告的上訴門檻稍有不同,但差異不大,第2項「非顯無理由」的簡單條件,雙方都適用。日本刑事訴訟法的上訴制度對檢方跟被告的規範一致,2012年實施裁判員制度後,學界開始主張應仿效美國,裁判員一審判決無罪的案件要限制檢方上訴,不過日本最高法院迄未鬆動。限制檢方就陪審團或裁判員的無罪判決上訴,是立基於對國民審判、司法民主以及直接審理所得心證的尊重,是價值取捨的結果,不是什麼真理。現時台灣還沒有這樣的法制基礎,更不要說社會共識了,可752號解釋劈鑿出明顯的差別待遇,沒有任何猶豫,果真是泰斗寫意揮灑,故能成其「大」。

(六)溯及既往適用的疑慮

752號解釋的另一個重點爭議是適用的時間範圍。解釋文第二段說效力及於「於本解釋公布之日,尚未逾上訴期間者」,這種說法是很奇怪的。正常來說,上訴期間應自收受「正確教示」的判決之日起算,但本號解釋7月28日公布以前,沒有人知道大法官會這樣決定(應該啦),當然也沒有任何二審法官、書記官會在判決書上記載「得上訴」,所以不可能有任何案件可以起算上訴期間。既然沒有起算,當然也不會有「於本解釋公布之日,尚未逾上訴期間者」的情形。至於明知違法還提起上訴的,若非著眼於後續的釋憲,大概就是看不懂國字吧。

多數意見或許是遵循最高法院29年上字第2162號判例,認為刑事判決漏未記載上訴期間,「程式固有欠缺,但…並不影響於上訴期間之進行」,也就是嚴守上訴期間為「法定不變期間」的傳統見解,林俊益大法官的協同意見書便以「上訴期間末日為7月28日」為準。問題是,法定上訴期間起碼有個法條在那裡,即便判決書誤載,還可以拗說當事人有知法義務;但752號解釋的創見事前無跡可尋,如何期待當事人知悉並行使?這個劃分顯不合理。再看解釋理由書第九段指示「聲請人二就本解釋之原因案件,得於本解釋送達之日起10日內…上訴於第三審法院」,聲請人二的案件在2010年經二審改判有罪確定,且已執行完畢,還可以從收受解釋送達之日起算上訴期間,可見多數意見讓本號解釋有無限溯及既往的效力,這是非常不可思議的。觀諸黃昭元大法官「即使是有利人權保障之目的,本席等向仍要求自己的說理能通過方法及理論面的起碼檢驗,以免落入『講人權而不講理』的目的熱、手段盲,或是跟著感覺走的邏輯跳躍」的強烈措辭,殊值浩歎。

二、程序部分

(一)最高法院決議在前,大法官解釋在後,各說各話

貌似不盡合理的刑事訴訟法第376條,其實是覆審制的配套。我國刑事訴訟的第二審上訴沿用日本戰前的全面覆審制,前審進行過的事證調查跟訴訟行為當做沒發生過,後審法院必須從頭來過,自行調查證據、認定事實。相對於德、日的詳盡事實審(上訴只是補充性質)跟法律審各一次,我們的覆審制可是徹底審理兩次,耗費那麼多資源,基於訴訟經濟考量,才會禁止第376條所列案件上訴第三審。覆審制的原意是讓法官儘可能依職權發現真實,實現正義,不能說錯,但實踐結果卻是負面效應凌駕原始用意,所以絕大多數國家都不採用了,唯獨在我國迄仍肥碩福泰,只好用刑事訴訟法第376條節省司法資源。這不是什麼法理或意識形態的堅持,是現實的經濟跟人事問題。

覆審制既然把砍掉重練當成後手法院職責,二審法院照說不該對上訴理由要求太多。為了指導二審法院履行覆審制的職責,最高法院7月初才作成今年度的第8次決議,要求二審節制以「未敘述具體理由」拒絕受理上訴,也就是希望二審多收一些案件,在法官論壇引起論戰,被點名的吳燦庭長也發表文章,剖述心跡。孰料決議文餘溫猶在,緊接著換大法官以752號解釋給最高法院增加業務。儘管大法官今年以來才作成9件解釋,舉行一次言詞辯論,給別人增加工作倒是不手軟。頗有警世意味。

20170123-落實兩公約國際審查及結論性意見座談會,最高法院庭長吳燦發言。(盧逸峰攝)
落實兩公約國際審查及結論性意見座談會,最高法院庭長吳燦發言。(盧逸峰攝)

(二)未行言詞辯論之憾

752解釋的審查過程沒有進行言詞辯論,更不要說直播了,所以我們看不到各別大法官關於實體爭議的攻防。至於溯往適用的論辯、如何盤點解釋文所謂「於本解釋公布之日,尚未逾上訴期間」案件並送達曉示上訴期間的裁定書,以及怎麼應對「刑事訴訟法第376條第3至7款」、「上訴期間於本解釋公布之前屆滿」案件的上訴聲請──總不能叫人家通通去聲請釋憲吧──,沒看到業務直接相關的刑事廳、統計處以及高等法院的陳述,無從得知官員估算的直接衝擊規模,相當可惜。

(三)司法院正、副院長的角色衝突

實則,言詞辯論會有不方便的地方。不准聲請人一上訴的是固然是高等法院,但所依據之刑事訴訟法,也就是釋憲標的主管機關是司法院,業管單位是刑事廳,而直接督導刑事廳業務的不是別人,就是司法院正、副院長。將來憲法訴願上路,原告、被告對立,則言詞辯論時,司法院首長是要以被告機關代表人的身分坐在台下呢,還是華麗轉身為大法官,堂皇坐上審判席?

司法院這間大屋子裡,大法官是大法官,刑事廳是刑事廳,各有各忙。司法院大法官審理案件法施行細則第30條第1項還規定,大法官審理案件之分配、審理、討論及其他經過情形,均應嚴守秘密,所以理論上刑事廳要等到752號解釋公布,才知道該修哪些法條。但事實是,刑事廳早就擬妥刑事訴訟法第253條、第284條之1以及第376條的修正草案,而且就在752號解釋公布的同一天下午的第163次院會通過。這不可能是巧合。如果正、副院長要承擔法規修正的政治責任,就不宜參與釋憲案的審理,因為這兩種立場是不應混淆的。如果正、副院長可以提早依釋憲案結論指示刑事廳擬具修正草案,那大審法施行細則第30條也可以跟著改了。

(四)修正草案脫離刑事訴訟制度變革的通盤規劃

司法院2011年「刑事訴訟改革成效評估委員會」成果報告說,爾後只有第一審未依通常程序調查證據的情形,第二審上訴才走覆審制(這種用語可能引起誤會,既然沒有第一次的證據調查跟事實認定,實無「重覆」可言),也就是嚴謹、徹底的事實認定只做一次,然後明確區分第二審上訴跟第三審上訴的功能。換言之,上訴制度要通盤改造,不再採用覆審制。但7月28日通過的刑事訴訟法修正草案只是配合752號解釋修正第376條等3個條文,不考慮覆審制的存否,脫離原有規劃,太過隨興。

退一步言,如果「符合公約要求」這件事真的那麼重要,追根究柢,總是得修法。司法院正、副院長督導刑事廳業務,可以掌控進程,特別是現在已有立委提案,主事者真的有心,按部就班提案到立法院(行政院會銜不乾脆的話,還可重施上回修法之故技,塞給立委提案),應可爭取優先審查。如果對修法進度沒把握,想以大法官解釋一錘定音,對於解釋文字就更要慎重其事,儘可能減少二、三審法院的適用障礙。真有需要,甚至可以考慮用暫時處分凍結某些判決的執行力,這才是為國綢繆的正途。遺憾的是,752號解釋的決定過程飛快,製造法規割裂宛如趕工導致路面崩塌。修法剛邁出第一步,但刑事廳所擬草案的範圍遠超過解釋文,勢必引起爭論,搞得好像大法官、刑事廳跟立法委員繞著圓桌跑,不知道誰在追趕誰。大權在握卻倉皇如斯,奇哉。

(五)黃璽君大法官提出的部分不同意見書,後面記載「陳大法官碧玉、湯大法官德宗加入」、「吳陳鐶大法官加入一丶二部分」。那份不同意見書的理由只有兩點,所謂「吳大法官陳鐶加入一丶二部分」,難道是說他只挑前言不加入嗎?想必是誤植。

*作者為彰化地檢署檢察官

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