趙文宗觀點：《紐倫堡大審判》─借歷史警醒法律的「平庸之惡」

電影《紐倫堡大審判》以八十年前紐倫堡審訊第二次世界大戰德國戰犯（1945）為主題，無可避免令人憶起著名哲學家漢娜. 鄂蘭Hannah Arendt的名著《Eichmann in Jerusalem: Evil of Banality》（Penguin，2006。中譯本《平凡的邪惡: 艾希曼耶路撒冷大審紀實》玉山社，2013。亦有人將Evil of Banality譯作「平庸之惡」。）。

鄂蘭身為猶太人，身歷納粹德國由「異化」（Alienate）至滅絕自己種族的震撼；她因此不單對政治深刻硏究，亦對法律有深切反省。

鄂蘭從紐倫堡審訊及隨後的法蘭克福審訊（1963），看到當時法律的侷限，指出當刻法哲學的無能—兩場審訊只可追究個人罪責，卻均無法處理「制度屠殺」（Administrative Massacre）。（頁271）也就是說，即使所有人都清楚：納粹德國的公職人員心知黨政軍的所作所為殘忍無道，卻無動於中並參與其中（即平庸之惡）；屬犯罪，而國家行為Act of State 不再是辯護理由；但，刑法只可追究公職人員的個人刑責，無法處理一個政制的罪行。是故，鄂蘭覺得需要重新審視並調整法律的性質。

按《Hannah Arendt and the Law》（Hart Publishing，2012）的闡釋，鄂蘭認為法律在歐美社會擁有崇高地位，令人臣服。這種操作模式沿自基督教信仰—上帝頒佈十誡，世人無可選擇只有服從；違反者必須受罰。有效法律自此與暴力掛鈎，而暴力被視為權力同義詞；否則，法律無法「強制」（Coerce）眾生順從。

眾生亦習慣視「元首」（Sovereign）為法律產生的源頭。（《Hannah Arendtand the Law》，頁15）鄂蘭在《The Human Condition》(The University ofChicago Press，1958)中亦宣稱：法律先於政治存在，法律應較政治穩定。可惜，自第一次世界大戰（1914-1918），部份人不受法律保護，被政治排斥，遭暴力對待；弱勢族群的「法律人格」逐漸消失。鄂蘭指的就是納粹時期的《紐倫堡法例群》（Nuremberg Laws，1935）；這一組法例開始了剝奪猶太人「法律人格」（Juridicial Person）的序幕；後來，猶太人即使淪入集中營亦乏法律渠道申訴，因為集中營囚禁的不是納粹眼中的罪犯—要先為人才有資格犯罪。集中營中受難的人早就不被視為人了，被虐殺也沒法律關心。（《Hannah Arendt and
the Law》，頁8） （相關報導： 政治保障自由？還是政治不在了才有自由：《漢娜‧鄂蘭》選摘 ｜ 更多文章 ）

鄂蘭為了顛覆「法律—暴力—政治」三腳架，提出回歸古希臘法律Nomo及古羅馬法律Lex的觀念。兩者都沒有一個像主權的源頭，法律不再是主權頒發的的命令。（《Hannah Arendt and the Law》，頁20）古希臘法律著眼建立「界線」（Boundaries）；特別是政府的規限—在規限外，個人自由活動；人與人之間（譬如，希臘人與外邦人）沒有高低比較優劣之分。（頁21）古羅馬法律則強調人際關係網絡，法律是人與人之間的橋樑。法律不是命令，而是協商和說服。對古羅馬法律而言，協議與同意最重要。

（頁23）鄂蘭希望藉此提醒眾生法律須重視互相尊重及個人意願。坦言之，她希望法律不再崇拜一源，法律不能是製造歧視的工具，法律要保障個人（有限度）自由和意願，其用意就係防止類似納粹獨裁暴力制度再出現。可惜，即使歐美社會完全接納鄂蘭的建議，回歸古文明法律觀，法律依然會製造壓迫容忍歧視；主因是鄂蘭的法律觀對社會權力運作不夠敏感。

二次大戰期間，一名德國士兵向太太吐糟，說希特拉沒被刺殺身亡是不幸。太太向納粹黨告發丈夫，丈夫被補，初判死刑，後遭監禁。戰後，太太被控令丈夫非法監禁False Imprisonment。太太辯稱她只是按當時法律行事。法庭則認為當時法律違反人類道德，不應遵守，所以判太太有罪。

戰後，納粹的本質就係罪行，它的所作所為（包括立法）都係邪惡。然而，冷靜反省一下：這宗審判是要求個人以公義、道德為由反抗法律，而支撐法律的是暴力。這個審判結果完全漠視了個人在龐大政府機器前面的無力無助；換言之，法庭有否考慮太太當時不遵守法律的後果？

個人對法律不滿，反抗的方法有很多；但基於各人的社會角色不同，權力不同，可運用資源也不一樣。港大法律系前系主任瓦克斯Raymond Wacks曾是南非種族隔離時期的法官，後來辭職，引起極大爭議。以鄂蘭的平庸之惡理論來審視瓦克斯的決定，他是潔身自愛的。但當刻南非所有公務員是否都有此選項呢？瓦克斯是知名法哲學學者，可以加入大學當教授；可是當日南非白人政權下的公務員離職後如何養家活兒？當整個國家陷入瘋狂，個人選項實在有限。

瓦克斯研究法哲學，曾從法哲學角度解釋他的決定：（1）法官不應主動創造法律—這論點，with due respect，非常垃圾；當年紐倫堡審訊不是創造了反人類罪Crimes against Humanity嗎？（2）瓦克斯認為，以那時南非社會的道德氛圍詮釋法律，亦只會得出「種族歧視合法」的結論。（Wacks, Raymond (1984)‘Judges and Injustice’101 South African Law Journal 266-285）—難以明白為何有人支持種族歧視？鄂蘭就說過，即使戰敗，西德當年仍未可以完全去納粹化。（《Hannah Arendt and the Law》，頁154）

何況未經大戰蹂躪的南非？如果法庭只以國家、社會大部份人的意願、道德作依據解釋法律，法律只係複印社會已有權力差異，自然仍然建造壓迫。換言之，若然法官對社會默許反人權景況視若無睹，他們與納粹公務員一樣，也是犯了平庸之惡。 （相關報導： 政治保障自由？還是政治不在了才有自由：《漢娜‧鄂蘭》選摘 ｜ 更多文章 ）

譬如，在異性愛霸權中，同性愛者自然係少數弱勢，法官若執意以社會主流道德觀作審判主力參考，同性戀者永遠只會受歧視。瓦克斯選擇辭職，未必可改變狀況，起碼是不同流合污，鄂蘭應該是不完全信任法庭，所以提出憲法須具革命性，又建議以（非暴力）公民抗命體現此革命精神。（《Hannah Arendt and the Law》，頁224）

要防止由鄂蘭的建議可以引伸出的自以為是暴力，又避免平庸之惡，法庭應善用自身崇高地位，以道理先行批判並節制社會主流並保障弱勢。是故，香港上一任首席大法官馬道立及李義大法官（他至今仍然在終審法院服務）十分值得尊敬：他們在W對婚姻登記官FACV 4/2012一案的判辭明言：面對（因歧視）違憲的局面，法院不可把更改法律的責任扔回立法機關。（段122）原因明顯：立法會以民意先行，容易爲社會大多數情緒和意見主導，反對反壓迫反歧視。

注意：該案判決直接了當確立了易性者可以以新性別與異性結婚的權利。法官對社會權力運作敏感，盡力令持強凌弱不出現，乃建構公義的起點。正如積遜Robert Jackson法官在紐倫堡審訊的開案陳辭所言：「四個偉大的國家（即英、美、法及已現已解體的蘇聯），戰勝後躊躇滿志，卻能因受創而約束報復之心，自願將被捕的敵人交予法律審判。這乃是強大向道理做出的最有意義的致敬。」（原文： That four great nations, flushed with victory and stungwith injury stay the hand of vengeance and voluntarily submit their captive enemies to the judgment of the law is one of the most significant tributes that Power has ever paid to Reason.）
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​＊作者為澳洲法律學院主任學者。​