司法院憲法法庭最近做了一個勇敢的決定，就是受理死刑規定是否違憲的聲請，已公告將於4月23日舉行言詞辯論。這個被規避許久的問題，主要涉及現在許多路人都會掛在口中的比例原則。
大法官以憲法第23條為基礎建構的比例原則，除了要排除一成不變的僵硬外，還內含了不可把人權限縮到「全無」的底線。換言之，公益的實現如果不能不付出人權減少的代價，不僅不能過度（不成比例），即使本益比不算過度，人權也不能為成全公益而被完全淘空。從我國憲法的文本只把這個原則用於人權的「限制」上，不少人就解讀成不容許絕對的剝奪，否則還有何「基本」可言。現在仍保留的不少死刑規定與其所要實現的公益相衡，大體都不會被認為過度，但人死一切歸零，真正難過的關卡在此。
憲法上被肯認的人權已經相當多樣，什麼情況構成不容侵犯的「內核」而要受到絕對的保護，未必一望即知。比如規定終生不得從事某一行業，或不得出國，是不是已經觸及工作權或遷徙自由的底線？就會有很大的爭執空間。這種捨棄比例考量的「絕對保護」在大法官解釋中出現過兩次，一是第567號解釋，理由書寫的非常清楚：「非常時期，國家固得為因應非常事態之需要，而對人民權利作較嚴格之限制，惟限制內容仍不得侵犯最低限度之人權保障。思想自由保障人民內在精神活動，是人類文明之根源與言論自由之基礎，亦為憲法所欲保障最基本之人性尊嚴，對自由民主憲政秩序之存續，具特殊重要意義，不容國家機關以包括緊急事態之因應在內之任何理由侵犯之，亦不容國家機關以任何方式予以侵害。縱國家處於非常時期，出於法律規定，亦無論其侵犯手段是強制表態，乃至改造，皆所不許，是為不容侵犯之最低限度人權保障。」
這個幾乎沒有引起任何異議就終結了「匪諜」勞改制度的解釋，19年後忽然在111年判字第2號判決再被憲法法庭引用，認為之前的釋字第656號解釋認定民事法院在不違反比例原則範圍可以判令侵害名譽者登報對被害人表達歉意的解釋，已經觸及思想自由的底線而必須變更，因為：「此等禁止沉默、強制表態之要求，實已將法院所為之法律上判斷，強制轉為加害人對己之道德判斷，從而產生自我否定、甚至自我羞辱之負面效果，致必然損及道歉者之內在思想、良心及人性尊嚴，從而侵害憲法保障自然人思想自由之意旨。」卻在法界引起小題大作的質疑，且不去說基本權解釋不容忽略的文化脈絡─至少在「撞人要說對不起」的儒家社會這還有什麼好說嘴的─。多一點心眼的人已經想到，有如中央銀行控管基本權幣值和流量的憲法法庭，如果連登報道歉這樣的日常都可以上綱到思想自由的絕對保護，死刑還有幾天好活？要對各種大小基本權妥協的各種公共利益又還有多少實現的空間？ （相關報導： 汪葛雷觀點：民進黨政府以行政規則挖空法律，只為實質廢死 ｜ 更多文章 ）
廢止死刑當然不能和廢止登報道歉同日而語，不論在憲法理論或現實政治上都是如此，就其影響面而言不過是憲法法庭小小失蹄的後者。我們可以慢慢忘掉，但生命能否受到絕對保護，道理應該比勞改灌輸一定思想的不被容許還要清楚，試問還有什麼比死刑後一了百了消失得更徹底？如果我們必須從基本權最多只可做符合比例原則的「限制」出發的話。睿智的大法官或許只能再區辨一下，剝奪生命和剝奪思想自由二者間有何本質不同。從死刑早已從廣泛用於重大公共利益，比如影響巨大財產價值或政策實現的犯罪類型撤除，而幾乎僅留於侵害重大人格法益，如生命、健康、自由的犯罪，好像已可看到它和單向侵入思想自由的勞動改造根本不同之處，就在它以牙還牙的雙向性，也就是說，立法者保留的死刑，幾乎都是針對造成他人絕對性傷害的犯罪。
