觀點投書：整個政府聯合起來藏公文陰S20潑水節業者

S20潑水節舉辦活動的業者，與文化部互嗆，相罵被陰了藏資料v.s沒申請。如果是單純業者沒跑完流程，文化部愈發重口味的說法，什麼一向積極協助藝文團隊、什麼找誰關說都沒用，甚至有立委跳下來，澄清原本應是行政部門自己要說清楚的事件時間線，反而愈顯矛盾、疑有內情。從源頭來說，要求業者提防疫計畫來核准、許可，有沒有法源依據十分可疑；從去年三級降二級後（約7至8月），法制作業方式，更可說練就一套玩法弄權的不敗心法，塑造了一個部會互相藏公文的架構。禾馨診所曾深陷偷打疫苗爭議，為了抗罰與臺北市政府打官司，意外將中央衛福部捲入，反而在法院判決中澄清、闡述了，限制人民權利必須經法定（在公報或新聞紙上）公告、也不可以沒有作用法明定，把法定權限授權出去。這麼說來，整套要求各行各業配合防疫措施的法制作業，合法性都岌岌可危。

沒有機關肯負責任　防疫玩法弄權的四個不敗心法

筆者我目前正與衛生福利部進行行政訴訟[註一]，挑戰其公告一般處分「防疫措施裁罰規定」（前身就是第三級、第二級疫情警戒）整體的合法性，在蒐整資料與公防答辯的過程中，我十分清楚防疫法制充滿了各種移形換影、機關間彼此掩護的不誠實手段，因此認為S20業者「被陰了」的指控較為可信。雖我認為業者與政府對簿公堂，應該支持，但對結局實在無法樂觀。整體來說，防疫當局玩法的把戲分為四招：第一、中央指揮中心推給各部會，第二、各部會推給地方政府，第三、明明要求業者提計畫、經許可，被挑戰時卻說沒要求，塑造成這是業者自動自發的假象，第四、真正碰到爭訟時，想方設法用技術原因拖延。這導致在防疫上面，我國的行政水準宛如共產、第三世界國家，施政不用法律，要管事時每個單位都有話要說，要負責時每個機關都往外推，人民折返官僚迷宮，管治毫不透明。

本文摘要

為了讓一般無法律背景的讀者，也能瞭解防疫法制上有多基本、嚴重的行政不法，本文先摘述禾馨案澄清、闡述的重要行政法原則；再據以解釋，為什麼S20業者被要求的防疫計畫，完全是於法無據；但是，防疫當局已經練就前面提及過四招一套的把戲，他們完全清楚其作為做違法，但也設計好了陷阱，盡可能讓責任追不到自己上頭。 （相關報導： 轟「S2O潑水音樂節」是新興詐騙　何志偉：推給文化部還像渣男一樣失聯 ｜ 更多文章 ）

前提：禾馨案摘述

禾馨案原是該診所被爆出，涉有違反當時指揮中心公布公費疫苗施打順序，甚至爆出立委高嘉瑜介入等，引起軒然大波，因此臺北市政府以違反防疫規定開出罰單。禾馨診所告上法院，北高行於111年8月18日判決（111年度訴字第113號），大約有下列重點：第一、中央指揮中心發布的疫苗接種計畫，如果要具強制、能裁罰人民，因為限制了人民權利，性質須為法規命令，因此須依行政程序法法定程式公告。也就是格式上屬公告公文、刊登公報或新聞紙、制定或修改前接受人民陳述意見等，缺一不可。第二、衛福部如果要將法定權限授權給其他機關，須有作用法的依據，僅有組織法上執掌是不夠的，就算是衛福部自己的下級機關疾病管制署，也不行。第三、「嚴重特殊傳染性肺炎防治與紓困振興特別條例」第7條，也不能合法化前述的法制作業、行政管轄問題，況且具體定義、權責機關、作用法的授權基礎、具體法律效果都不同。

雖然禾馨案涉及的疫苗接種計畫，與三級降二級以來的防疫措施，法制作業結構不完全相同──疫苗接種計畫是病防法第5條第1項第1款及第29條授權，兼具行政計畫及法規命令的性質；各行業須遵守的防疫措施，則是病防法第36條及第37條授權，公告一般處分後，另外授權各部會定指引[註二]，但最重要的法定程式公告、法定管轄二問題，兩者正好是一致的。三級降二級以來，指揮中心以衛福部機關名義，公告防疫措施裁罰規定的一般處分，要求人民「其他經指揮中心同意有條件開放者，應遵守目的事業主管機關及地方主管機關所定之防疫措施、公告及指引等相關規定。如違反強制性規定者，依據目的事業主管機關及地方主管機關所訂之業管法律、傳染病防治法及自治條例規定裁罰。」，衍生了「過四關」的法制架構［註二］，開業、辦活動，「至少」要過問中央、地方，病防法主管、目的事業主管四種機關。目前各行各業員工定期快篩等健康管理、遭遇確診應變、24類場域疫苗令，以及本應要退場，但文化部和衛福部都讓其殭屍復活的防疫計畫（此後詳），因此綿延不絕。更因指揮中心要求人民遵守目的事業、地方政府等機關，實際上要守的規定總數，恐怕沒有任何一個官員說得出來，也就造就了前述共產、第三世界國家的行政格局，人民遭魚肉奔走在機關間的迷宮，時不時就可能「藏公文」、「被陰了」。

延伸討論：文化部要求S20業者提防疫計畫　恐無法源依據

文化部有何權限要求許可業者的防疫計劃呢？遍查國會制定的法律是沒有的，但該部的新聞稿說已經協助過142案，有兩種可能，一種是早在110年11月2日就退場[註三]，舉辦各種超過人數上限活動，就要向地方申請許可、遵循中央部會規定的防疫計畫（這是當時二級警戒裁罰規定的一部分），但本文後會詳細指出，後來衛福部竟在111年4月15日，忘記自己具法律效果的法定公告已經讓防疫計畫退場，又繼續要求各部會盯業者定防疫計畫。另一種可能是這個許可，是入出境的管理，若然則依據病防法第58條第1項第6款主管機關「商請相關機關停止發給特定國家或地區人員之入國（境）許可或提供其他協助」，這根本屬衛福部與移民署權責，據前述禾馨案澄清的法定管轄原則，根本就無文化部介入的空間。文化部處境甚是尷尬：要求業者申請，憑什麼？衛福部准或不准，關文化部什麼事？

但若認為過四關的法制架構違反北高行判決精神，人民因此可以得到一個明確、負責任的架構，由國會制定法律授權指定的機關，全權負責防疫事宜，那就太天真了。因為這套架構，可謂是陳時中把3+11推給陳宗彥後練習到的一個心法──陳時中發現到，原來推給他的閣員同事是最佳解方，不會有人澄清、抱怨、反對他！反而，各機關間還可以互相掩護。 （相關報導： 轟「S2O潑水音樂節」是新興詐騙　何志偉：推給文化部還像渣男一樣失聯 ｜ 更多文章 ）

對人民不利的轉折：四招一套的玩法弄權不敗心法

第一招：全國人民都知道，各行業要遵守防疫規定，是指揮中心要求的，攤開各行各業眾多「指引」，每一份都長得差不多，連最前面摘要目錄表都類似。但組成指揮中心的衛福部，卻會告訴救濟人民，這些「指引」都是「各部會」自己決定的。

證據：在官司中我攻擊衛福部，授權給其他部會定指引，要求人民遵守是違法的。為了答辯，衛福部竟然在同一份書狀裡面，同時宣稱其他機關指引既是、也不是該部授權 [註5]。衛福部先說這段遵守防疫指引相關規定的記載：「蓋被告並無授權各機關必須發布指引之意思，各機關不因該段文字記載而產生發布指引之權責」，那這段辯解來看S20潑水節文化部「協助」業者申請防疫計畫，豈不變成文化部沒事找事了嗎？全台灣大概只有衛福部會這樣理解，認為其他各機關是自己找事情做，才發布各種防疫指引，絕非衛福部要求的吧！但就在同一份書狀，衛福部也表示：「『有條件開放』屬於被告之權責，亦即被告決定是否有條件開放，只是無法逐一稽查、審核、管理該場所，故由該目的事業主管機關在被告公告之通案性原則範圍內，配合其就技術性、細節性事項訂定具體防疫指引，…以符合釋字第443號層級法律保留原則、傳染病防治法第37條第3項規定之意旨。」這不是又承認，各部會防疫措施指引，是替衛福部在執行嗎？同一份書狀，為何各部會的指引可以同時是，也不是衛福部的授權？衛福部自己有沒有壓著各部會幫忙定防疫指引，自己難道還不清楚嗎？

第二招：衰小被指揮中心、被衛福部趕鴨上架，要制定防疫指引、還要承認是自己定的，不是衛福部逼的，沒關係，還有人可以繼續往下推，繼續推給地方政府。

證據：衛福部講說各行業的防疫指引不是自己定的，是別的部會定的，好吧！那我就去找別的部會吧！我寫陳情函問經濟部，八大行業要打三劑令才能進場，這是經濟部定的嗎？違反要罰錢嗎？規定是強制的嗎？雖然指引已經明擺記載顧客要打三劑，還是經法定程式公告過的，但經濟部回函告訴我「指揮中心爰於本年4月15日…號函請相關部會（單位），規範符合接種年齡知參與者（含所有工作人員及民眾）須完成COVID-19疫苗追加劑（第3劑）接種，規劃相關配套作法或研擬獎勵機制，並就業管活動之傳播風險，界定...，將相關規範、執行方式納入防疫措施、公告或指引，或要求活動主辦單位訂定防疫計畫，以利落實規範。」，又說「…上開函文係請目的事業主管機關...修正相關指引規範，核其性質僅屬單純之政策敘述及理由說明，不…對外發生法律效果」，再說「綜上，所詢防疫措施，倘係『…防疫措施裁罰規定』公告明列法源依據及罰則之是項，則依該公告辦理，倘無，則依地方政府業管法律...台端如有具體個案疑義，建請洽詢營業場所所在地地方政府。」（按：字體變化均為筆者編輯） （相關報導： 轟「S2O潑水音樂節」是新興詐騙　何志偉：推給文化部還像渣男一樣失聯 ｜ 更多文章 ）

這一份甩鍋公文，上甩衛福部，下甩地方政府。一方面經濟部先說，這鬼東西就是衛福部叫我定的，請去找衛福部公告。另一方面又說如果還找不到，去找地方政府，可能會有。這不就是共產、第三世界國家的官僚迷宮嗎？我們也因此，找到了文化部為何在110年11月2日防疫計畫應該退場後，還以為自己可以審核防疫計畫的原因。因為衛福部要求各部會修正指引的公文，還是提到要求主管機關訂定防疫計畫，全忘了自己去年已經取消這個管制！衛福部失憶，就讓曾公告取消的防疫措施復活了，S20業者說的「藏公文」，是不是這個呢？

第三招：真的沒有政府機關可以推，就推給業者。說自己沒有要求、看公文的人誤解，強辯申請許可是業者自動自發，不是政府的要求。

證據：在我的官司裡面，因為110年8月10日以及之後的防疫措施公告一般處分，都有要求超過一定人數要提防疫計畫給地方政府核准，我直指這是違法的，因為行政機關如果要有許可處分權，要有法律明定才行，也要有作用法法律的授權，其他機關才能行使許可權。衛福部答辯說［註七］：沒有要求過許可。「被告令考量疫情趨緩，在遵守通案防疫原則下，『有條件開放』部分場所及活動，並由各機關配合規範相關細節…且若無法落實防疫措施，則該等場所應予關閉，非謂各機關取得許可處分權。」真是活見鬼，110年8月10日公告的防疫措施一般處分，明明寫「集會超過人數上限，得提報防疫計畫報請地方主管機關核准後實施」，一直延續到110年11月2日；110年11月16日的公告，更新增有陪侍的八大行業，要開業前須申請核准，沿用至今。但真的找不到辯詞了，衛福部乾脆就直接睜眼說瞎話。目前各地方政府網站上，都還找得到八大申請核准的申請書，難道是地方政府和業者全都鬼遮眼嗎？

第四招：真的碰到要面臨訴訟，想方設法技術拖延，讓官司無法成案。

證據：這部分我舉其他人的官司，可以更顯得有說服力。有兩件電子遊戲業者的訴願，因為去年的防疫措施，八大行業被封，要提訴願爭訟[註八]。因為這兩個業者先找到了經濟部，該部並不是公告一般處分的機關，所以被轉給衛福部。結果，原先誤送給經濟部時，很明顯是用「訴願書」，是要提訴願，轉給衛福部時，行政院就指責訴願的人民，搞不清楚是要提訴願還是陳情的理由，程序上把業者的案子駁回掉了！這有沒有很像上訪北京的人民，被地方官員半路抓走，循管道救濟，卻沒有一條路走得通？

我更要指出，防疫當局是非常清楚，衛福部不能授權其他機關管制業者防疫措施，否則前述招數一，何必既說各機關防疫指引不是授權、又說這些指引是授權？直接說於法有據，不就可以了嗎？我更要指出，既然明知不能授權，那設計這套架構，就是居心剖測。就是類似提防疫計劃許可到底有沒有依據的爭議，衛福部明明110年11月已經法定公告退場、111年4月15失憶壓著各部會繼續搞，最終都可以在各機關一番左右互搏之後，立於不敗之地！ （相關報導： 轟「S2O潑水音樂節」是新興詐騙　何志偉：推給文化部還像渣男一樣失聯 ｜ 更多文章 ）

台灣人民仍在身陷防疫當局官僚迷宮

儘管，禾馨案診所勝訴，重申了法定程式公告和法定管轄原則，但被防疫措施魚肉的台灣人民，仍沒有樂觀的空間。法律形式上，禾馨案由行政法院認定，疫苗接種計畫兼有法規命令性質；而要求各行業遵守的防疫措施，則是一般處分。法規命令可以在任何受到引用的案件中爭訟挑戰其合法性，法院附帶審查其效力（請參見大法官釋字第216號解釋）。但一般處分一但過了救濟期間，效力就塵埃落定，就算違法、依然有效，可以繼續適用（可參照最高行政法院 111 年度抗字第 158 號裁定五、（二））。也因此在前述招式四中，行政院才會即便明知電子遊戲業者要的是訴願，卻仍然要硬掰不清楚是要陳情還是訴願。因為只要撐過救濟期間，非法變合法！

在我的官司中，衛福部難以自圓其說，講出各部會指引不是他們要求這種詭辯，但畢竟無謊不成訟，打官司難免窮盡各種策略。衛福部進一步質疑我，防疫措施裁罰規定有沒有具體侵害我的權益，我講不清楚。然而，連各機關防疫指引，是不是衛福部要求的，衛福部都講不清楚；藏公文藏到忘記自己已經讓防疫計畫退場；衛福部自己數得清楚各行各要目前要遵守多少規定嗎？如果政府也講不清楚要求人民遵守多少規定，人民又怎麼講得清楚，有多少權利受到侵害呢？

註一：110年7月8日指揮中心以記者會宣布，三級警戒適度延長，並且設計各部會規定防疫指引的法制架構，我發現竟未比照過去法定程式公告，提起第一次訴願；110年8月10日衛福部發布公告，內容幾乎相同，為了爭訟策略恐被告機關指責我，不能對記者會提告，我提出第二次訴願；110年8月24日衛福部再次修正公告該一般處分，因為配合修正之相關各部會指引，開始要求各行課業要打疫苗或定期篩檢略述，我提起第三次訴願。三次訴願先後於110年12月底，行政院作成無理由（敗訴）訴願決定，我於111年1月22日向台北高等行政法院遞狀提出行政訴訟。

註二：但是依據行政程序法第157條第3項，以及第100條第2項（並參照第75條），法規命令和一般處分恰好都是要經法定程式公告

註三：衛生福利部110年11月2日衛授疾字第1100200978A號通函轉知修正公告當時第二級疫情警戒標準及防疫措施裁罰規定，說明二、（一）修正重點為「刪除集會活動人數上限、營業場所及公共場域人流控管／總量管制、藝文展演等相關活動／場域之室外人數降載規定。」，從是時候超過人數上限之活動，不須再提報防疫計畫給地方政府，或另遵中央各部會規定。

註四：目前最新一份為111年7月26日衛授疾字第1110200682號公告。

註五：正在進行中北高行訴120號傳染病防治法案件，被告機關衛福部111年3月16日行政訴訟答辯狀。

註六：111年7月15日經濟部經商字第11100655460號函，說明二各項。

註七：同註五。

註八：行政院訴願決定書院臺訴字第1100195395號、院臺訴字第 1100195011號。 （相關報導： 轟「S2O潑水音樂節」是新興詐騙　何志偉：推給文化部還像渣男一樣失聯 ｜ 更多文章 ）

＊作者為擔任文書工作，曾任社運幹部