高銘志觀點:監察院報告揭發經濟部推動離岸風電的違法濫權擴權

2018-12-21 07:10

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作者認為,雖然監察院糾正報告內將矛頭指向今年一月頒佈的「離岸風力發電規劃場址容量分配作業要點」,但實際上若要追溯濫權之祖,應當是:開啟這熱鬧離岸風電開發序曲。(資料照,陳明仁攝)

作者認為,雖然監察院糾正報告內將矛頭指向今年一月頒佈的「離岸風力發電規劃場址容量分配作業要點」,但實際上若要追溯濫權之祖,應當是:開啟這熱鬧離岸風電開發序曲。(資料照,陳明仁攝)

監察院指謫經濟部推動離岸風電違法濫權

這兩年筆者針對經濟部離岸風電的法制問題,撰寫諸多評論。監察院於月初(12月5日)通過監察委員陳小紅、王美玉調查報告,要求行政院督促經濟部確實檢討改進,以維護國家權益。也感謝監察院在糾正報告當中,爰引筆者諸多分析,特別是規避法規命令,濫用行政規則,涉及兆元利益,卻規避立法院監督之分析。

不過在該報告中,指謫的規範,主要聚焦在今年初制頒的「離岸風力發電規劃場址容量分配作業要點」。主要反映出了冰山一角的以行政規則,規避國會監督的方式,但實際上,是否經濟部的違反濫權與擴權,僅止於此?就讓本文來一一娓娓道來過去幾年間的違法亂紀之處。

擴權的首部曲:「離岸風力發電規劃場址申請作業要點」:山也經濟部,海也經濟部

雖然監察院糾正報告內將矛頭指向今年一月頒佈的「離岸風力發電規劃場址容量分配作業要點」,但實際上若要追溯濫權之祖,應當是:開啟這熱鬧離岸風電開發序曲,早於2015年就已經埋下的濫權始祖的「行政規則」-離岸風力發電規劃場址申請作業要點(經濟部能源局  令中華民國104年7月2日)-(以下簡稱『場址要點』)。

筆者在過去數年間,在各種國內外場合的演講過程,一再提到系爭行政規則的諸多詭異之處,也一再讓海內外的能源法專家們個個嘖嘖稱奇。

若以經濟部回應監察院報告(澄清監察院有關離岸風電政策說明(107-12-10))所畫出的法規架構圖來看,想必各位一定相當納悶,為什麼上面僅有離岸風力發電規劃場址「容量分配」作業要點。但啟動這一個作業要點程序,且名稱雷同度相當高「離岸風力發電規劃場址「申請」作業要點」卻不在這一張架構圖上?

肯定的是,要不然就是漏畫?要不然就只是頭痛醫頭,腳痛醫腳,從來沒有仔細想到這些要點之間的法規架構關係。

遴選有明確法律授權依據。(取自經濟部能源局)
遴選有明確法律授權依據。(取自經濟部能源局)

三級單位卻可凌駕部會層級

此一場址要點須先提醒大家注意的是,制訂者。其制訂者是「經濟部能源局」,而不是「經濟部」。想必大家會納悶,這有什麼差別嗎?

當然有。我們要知道,目前在中華民國大部分的行政法規所規範的主管機關,一般都只有到部會的層級,不會到三級單位;而涉及部會層級,勉強這部會可以處理其他部會的業務,但三級單位的權限,其實是大幅現縮的,通常只能處理該部或該局的業務執掌。

但在此場址要點下,卻讓能源局大幅擴權,成為統令(越權)環保署、內政部、財政部等部會的上級單位;甚至,此一要點,凌駕國土計畫法、環境影響評估法等立法院三讀通過的法律!

凌駕內政部與行政院

在此要點下最常被爰引者,便是此一「潛力場址範圍」圖。而在這一張圖,將台灣西海岸的海洋區域做了劃分,並讓開發商申請開發。

離岸風力發電規劃場址申請作業要點。(取自經濟部能源局)
離岸風力發電規劃場址申請作業要點。(取自經濟部能源局)

眾多海內外的能源法專家,在看到這張圖後,往往問我的最常見問題就是:「你們國家管轄海洋空間分配或海域的主管機關到底是誰?」我的回答向來就是:「不是內政部,就是行政院」。

內政部,係從海岸管理法、國土計畫法、區域計畫法(包含非都之管制)等這些法律中,取得對於海域土地的管轄權。

行政院則是涉及海域相關活動之許可(如:中華民國專屬經濟海域及大陸礁層法第七條:「(利用海水、海流、風力生產能源,應經政府許可)在中華民國專屬經濟海域利用海水、海流、風力生產能源或其他相關活動,應經中華民國政府許可;其許可辦法由行政院定之。」)

在前述所列行政法律授權下,內政部、行政院對相關海域利用行為,取得某程度規範形成權。就算,我們承認經濟部因為再生能源發展條例的再生能源離岸風電推動事務的關連性,而取得部分的規範形成權,但空間是相當限縮的。以過去向來運作實務上,均將相關議題回歸計畫或土地主管機關管轄。如,經濟部並不會因有再生能源規劃權,就完全可恣意在各種農地上興建太陽光電;而仍須聽農委會的意見並依據農委會相關規範。

過去幾年,離岸風電的海域土地利用規劃,若勉強由經濟部的法規命令來規劃,可能也就很誇張了,什麼時候輪到經濟部下的「能源局」所制訂的行政規則來規劃?

凌駕環保署與環評法

去年最流行的一句說法,就是:「離岸風電開發商要在年底前通過環評,不然就無法拿到後續開發的資格。」而這句話,是怎麼來的呢?很多人會納悶說,我們環評法明明就沒有規定開發商什麼時間要通過環評阿?這樣的規定,到底規定在哪裡呢?明明環評法修法就還沒過,怎麼會跑出這樣的規定呢?

在此,公布答案。這就規定在此一三級單位所制訂的行政規則。一個三級單位能源局所定的行政內規,竟然可以對其他部會所主管的法律說三道四。雖然說環保署不一定要聽,但這難免在實際上對其他部會造成壓力。這也導致,去年環保署副署長詹順貴大動肝火,認為不應該將這樣的壓力,壓在環保署身上。

系爭三級單位的行政內規,也「事實上」發生強大的法律效力。環保署不敢不從、不想背黑鍋的結果,也讓環保署創下半年通過19案離岸風場環評 10.07GW的環評記錄。此舉這也引發白海豚保護團體的批評,眾多海洋生物、海洋的影響,因倉促而並未被充分納入考量。

凌駕財政部,越俎代庖?

場址要點中,多次提及「財政部國有財產署」。向來涉及國有土地利用處分之相關議題,在《國有財產法》下有相當鉅細靡遺的法規命令與行政規則加以規範。相關國有土地的取得與利用等程序,均是需透過財政部國有財產署加以處理,過去也不曾因為再生能源發展(如太陽光電),而有能源局的特殊規定。

那既然如此,是否會發生開發商可不遵守場址要點,而透過財政部國有財產利用之法規範,取得系爭海上用地之權利?目前當然是不行。故,此一規範,竟發生經濟部三級單位自我黃袍加身,成為財政部國有財產署門神的效果!

擴權二部曲:「電業登記規則」的大擴權

面對前述開發商10GW申請爆量,經濟部真是一則以喜,一則以憂。喜的是,這樣就可以跟上頭大邀功了;但憂的卻是,若這些案子全部都用這麼高的躉購費率(FIT)來收購,肯定是會造成全民大反彈。更不用說,這10GW的量,台電根本來不及發展相關的基礎建設。

怎麼辦?大家為了保官位,經濟部當然不可能在此時,跑出來說:「各位業者,對不起,我錯了,我們不應該好大喜功,把你們騙來台灣後,讓你們花大筆錢做環評做到一半後頭洗了一半,才跟你們說,對不起,我們經濟部的能力,做不到這10GW的量」。反而,經濟部是充滿自信地反過頭來指謫這些廠商說:「你們拿這麼高的費率,應該要來幫台灣做些什麼吧!」「你幫台灣做些什麼,我就不砍費率」

不過這裡遇到大問題了!台灣過去長久以來在再生能源補貼領域,就只有存在兩種制度:一種就是(不限量不限價的)躉購費率(feed in tariff);一種就是(限量限價)競標。那怎麼樣惡搞,才可以在這兩種之間的夾縫中,創造出「第三種」新模式,而這也就是後續將談到的在2017年中之後,才創造出來的再生能源補貼怪物-(限量但不限價)遴選制度。

對這一個制度,大家的印象就是,這樣不是違反國際經貿法WTO嗎?另外就是,目前再生能源發展條例明顯就是對國內外產製的再生能源設備的應用,一視同仁,或甚至進口的還優惠地免關稅,怎麼導入這偏好國內產製的產品呢?本文以下就一一到來。

能源局竟比國貿局還懂國際經貿法

到底這樣貿然的國產化規定,有沒有違反國際經貿法?會不會最後反而被告,導致台灣有其他產業被受到貿易制裁呢?為此,在去年立法院諸多場次的公聽會引發相關討論。對此,經濟部能源局官員一概否認,沒有違反國際經貿法。這呈現出一種,能源局竟然比國貿局還懂WTO的詭異現象。原來在台灣要問有沒有違反WTO,不是問國貿局,而是要問能源局。原來經濟部能源局才是國際經貿法的主管與主辦機關阿!

另外一個有趣的插曲是,去年12月15日在立法院由柯志恩、王惠美等委員所辦理的離岸風電公聽會上,國貿局反而持保留的態度,不過似乎「此時無聲勝有聲」,不表態,反而真正表態了!

國貿局代表兩次上台:「我們研究研究」

經濟部國貿局鄭副組長:「謝謝委員提出這些關切的問題,有關於離岸風電,目前都依照再生能源發展條例、相關法令在辦理,如果認為再生能源發展條例還有不足的地方,或是外國的法 令有值得我們參考的地方,我們願意參考、研究!再次謝謝委員提出這些提醒, 我們會密切注意這個問題,以上,謝謝。」

(作者自行摘錄)

電業登記規則,怎麼藏國產化?

很多人聽到國產化的議題,大概都以為是到「離岸風力發電規劃場址容量分配作業要點」才出現的討論,但實際上,在去年下半年討論國產化沸沸揚揚時,經濟部就想要用2017年1月通過的電業法,來偷偷幹壞事。

去年中華民國106年6月15日預告,號稱配合電業法配套修法的《電業登記規則》內,竟偷藏國產化因素。

大家想必會相當納悶,電業法怎麼藏國產化?電業法不是就是你要蓋電廠,來申請,政府審查。審查過程,難道可以說某廠商用比較多台灣製設備就發給准許?用比較少,就不准嗎?要也是在個別法律(如再生能源發展條例來規定吧)不過我們偉大且神奇的經濟部能源局,就是這麼妙,可以在電業登記規則的修改中,偷藏了國產化。(詳見下表)

電業修改對比。(作者提供)
電業法修改對比。(作者提供)

不過看完了上述表格,肯定還是霧煞煞?哪裡有國產化了,根本沒有提到這三個字阿?這裡明明就只有增加一個「風力發電離岸系統設置同意證明文件」而已,看起來哪裡跟國產化有關係?

不用懷疑,我們中華民國政府就是可以這麼瞎。就是用這一個文件,長出了一堆怪物,包括:離岸風力發電規劃場址容量分配作業要點、經濟部工業局離岸風力發電產業關聯執行方案審查作業要點等。

越俎代庖,幫工業局及自己造法賦權

雖然電業法的主管機關是經濟部,但向來在業務分工上,係以能源局主事。故我們可以看到在電業登記規則(修改前)所規定的籌設許可所應提文件,向來均是透過「其他法律」授予其他部會或單位發放的文件。(如,(二)環境影響評估證明文件,是依據環評法發給)只是在提出籌設許可申請前,一併檢附而已。若用法律的字眼講,這些同意文件均是其他部會各自依據自己的法令所做出的行政處分;並不是因為電業登記規則,而「授權」做出行政處分。

但這次能源局卻擅自增加「風力發電離岸系統設置同意證明文件」,造法賦予自己額外的同意權,並額外增加工業局的負擔。說實在的,本來電業籌設許可,申請過程,就是一種「同意」的過程,而針對其他再生能源發電設施,並沒有增加這樣的「同意證明文件」(如:1.天然氣發電廠、2.水力發電廠、3.風力發電廠、5.生質能源發電廠),唯獨離岸風電有,體系上,也甚為怪異。

過去只要具備其他法規所具備的文件,搭配電業法向來所關注的財務能力與技術能力的文件後,就可以取得籌設許可。但在修改後,透過這樣的同意證明文件,賦予能源局或經濟部相關部會,高興怎麼同意就怎麼同意的至高無上權力。你無法事先知道他為何同意或不同意,反正,你就是照做就是了。而這也是行政內規,他高興怎麼改就怎麼改,怎麼定就怎麼定。

而這一次(你不知道下一次會怎麼樣),因為要配合國產化,所以經濟部能源局就用這一個文件,要求開發商必須協助台灣產業推動國產化。但下一次,可能大大不同!

干預漁業署與漁業法下補償與漁權處理順序

也許,勉強可說,電業法不只是能源局的法,也是經濟部的法,故勉強取得納入工業局角色的正當性。但從「同意證明文件」之用語,恐怕也很難導引出就是「工業局的同意」,甚至得出「國產化的要求」的意涵,此舉恐違反「不當連結禁止」之原則也!

這一個經濟部的電業登記規則,也跟前一個場址要點一樣,雞婆地干預了其他部會的業務。這一次受害的苦主,就是漁業署。原本漁業署在離岸風電業務上,只需「先」搞定漁權的問題,而可以將補償的事情,放在後續處理。這也是依據漁業法相關規定,所呈現出來的樣貌。在處理邏輯上,也甚為合理。畢竟在籌設階段,開發商還沒有開始興建,故只需先處理其場址可能觸及的「漁業權」範圍及內涵等問題,而等到確定取得籌設許可後,有比較充分的時間,處理跟漁民、漁會的補償問題。但,經濟部能源局卻在這裡,跟前述要求環保署等單位一樣,有間接要求漁業署,必須加速或更早解決「補償」的麻煩。

不過近來的發展,也顯現到漁業署發現無力將「補償」拉到此一階段處理,而只能先發有條件的同意證明。

「漁業署副署長王正芳今天表示,風電業者須先向漁業署、經濟部分別申請「籌設許可」,再跟漁會、漁民溝通取得共識,才能跟經濟部申請動工許可,並非強渡關山。

彰化區漁會總幹事陳諸讚今天指出說,他們已經接到漁業署的公文通知,指已經發給離岸風電廠商有條件同意函,裡面雖然要求廠商需取得漁會同意才能動工,不然同意函作廢;不過,站在保障漁民權益的立場,漁會還是會擔心。」

既然此次能源局修改電業登記規則,就是要求「漁業主管機關(含定置漁業權、區劃漁業權及專用漁業權等補償)同意證明文件」內必須包含補償,才算符合行政處分的合法要件,才可以發放籌設許可。既然這是系爭行政處分的合法要件,肯定不能當作「條件」。如同筆者在另一投書的比喻:「考駕照成績不及格,但也不應准許你先有條件拿到駕照,附上條件說,若你真正要開車上路時,必須回來補考試及格。荒謬之處,甚為明顯。而這也是目前漁業署正在做的事情,強渡關山之處,甚為明顯!」

(高銘志:離岸風電爭議,漁業署的確強渡關山| 蘋果日報)

照道理,若漁業署發了這樣的不完整,或效力有爭議的「漁業主管機關同意證明文件」,未來經濟部不應認為他是符合電業登記規則上的籌設許可所需之合法文件。但目前媒體上所形成的氛圍,似乎是能源局自己好像也不管,打算違法就以這樣的文件就算,發放籌設許可給開發商。說好的,不是要求漁業署要先解決完補償,我能源局才發籌設許可?現在怎麼又不用了?搞的我好亂,你自己定(修)的,又自己違反,不是很怪!

擴權三部曲:以行政內規分配兆元利益的離岸風力發電規劃場址容量分配作業要點

看到這裡讀者應該已經發現到,由電業法→電業登記規則的這一個軸線,開枝散葉後,所造成的混亂現象已相當令人嘆為觀止。而加上監察院報告所糾正的容量分配要點的內容更是更上一層樓地將法規違建往上蓋。原來不只台灣人愛蓋違建而已,連政府也特愛蓋法規違建!

中華民國史上最複雜法律違章建築

簡單的說,一般法律架構,通常是只有兩層樓。常見是先有一個法律,由於法律無法鉅細靡遺加以規範,故在條文中明確地授權,接著就是用法規命令或行政規則,來把相關事情作處理。而為了明確化這種二層樓的關係,通常在該法規命令的第一條,就會明文提到「本XX依XX法(以下簡稱本法)第XXX條規定訂定之」。大多數時候,一法規命令,僅有一法律條文的授權,這樣也比較單純。

姑且不論前述容量分配要點的定位,已經是違反「再授權原則」而長出的第四樓,已甚為怪異;甚至,罕見的,這一個四樓還是兩個不同地基(電業法、再生能源發展條例)長出來的。而且這一個要點,不是只有違章蓋到這裡而已。如,又往上蓋違章第五樓,經濟部持續地往上蓋了「行政契約」(「第一項行政契約內容,本部另行公告之。」);工業局繼續違章蓋了相關的要點及說明(離岸風力發電產業政策及離岸風力發電產業關聯執行方案計畫書架構說明、經濟部工業局離岸風力發電產業關聯執行方案審查作業要點)

而其中更妙的是,原來在第四樓只說,工業局針對國產化報告提意見而已(「申請人承諾「中華民國一百一十年完工併聯」或「中華民國一百一十一年完工併聯」者,於中華民國ㄧ百零七年十二月三十一日前,提出具體產業關聯執行方案、佐證資料及工業局意見函。」。看起來就只是讓工業局可以提供「諮詢意見」而已,沒想到工業局好的不學,壞的拼命學,開始學能源局擴權,將諮詢性質的「意見書」,改為了審查了。(經濟部工業局離岸風力發電產業關聯執行方案審查作業要點)導致開發商苦不堪言。要歪,大家一起來歪!這樣的巨型離岸風電法規違建架構,可以呈現如下圖:

巨型離岸風電法規違建架構。(作者提供)
巨型離岸風電法規違建架構。(作者提供)

在該圖中,橘色所呈現的是,法律,或相當於法律應該要遵守的國際規範(如國際經貿法);藍色,則呈現出乃有法律授權的法規命令(深藍),以及沒有法律授權的行政規則(淺藍);黑色,則是呈現其在行政程序法下,定位不明,或有爭議是否可產生法律效力的文件。而在上圖中,我們可以發現到「橘色」到處都是,有在第一層、第三層、第四層、第五層。甚至,場址要點,到底是什麼樣的法律生出來的?以及他跟時間順序上有緊密關係的「容量分配要點」間,到底是什麼樣的關連性?經濟部在回應監察院報告時,並未明確交代。更荒謬的是,黑色的部分,為何可以往下又長出具有外部效力的行政規則,甚至凌駕漁業法?我的體會想必也跟各位讀者一樣,兩個字:混亂!

中華民國法制史上罕見透過行政規則,賦予台電公權力

而混亂的極致,就在於經濟部能源局竟然容量分配的行政規則(內規),賦予台電公權力(「輸配電業得考量併接技術可行性、併網穩定性及電纜鋪設等情形,適度調整容量分配及分割結果。」)。讓台電可以用輸配電容量開發趕不上開發商的風機建設為理由,推翻經濟部等行政單位在先前的所有努力。原來除了不能將男變女、女變男之外,沒有『經濟部』辦不 到的事情!

竟然比行政程序法有權解釋機關法務部,還懂行政程序法

這樣的法規亂象,其實就是民國八十八年所頒佈的「行政程序法」所要處理對象,特別是,容量分配要點、場址要點等沒有法律授權,卻產生外部效力的「職權命令」。行政規則原則上只能有內部效力;而有外部效力的職權命令,法律內也定了落日條款。

這樣規避行政程序法的惡行,被立法委員舉發了之後,身為行政程序法主管機關的法務部也對此加以表態,甚至變成了一個重要的行政函釋。但即便如此,經濟部能源局也是持續在真相澄清上,持續表示他對於行政程序法的見解才是對的!

法務部主管法規系統。(作者提供)
法務部主管法規系統。(作者提供)

兆元利益分配,竟不需經過立法院,比前瞻基礎建設特別條例還誇張

容量分配要點,涉及兆元利益的權力分配。需不需要有法律?或有法律明確授權的行政命令?只要隨便問一個大二剛學過行政法的學生,都非常清楚。更不用說,規模小很多的離岸風電示範,是透過比較明確授權的法規命令(「風力發電離岸系統示範獎勵辦法」)來分配開發利益;而兆元利益分配規模者,竟是透過行政規則為之?

原本涉及八千億,後改為四千多億的前瞻基礎建設計畫,都需透過立法院三讀通過的前瞻基礎建設特別條例來做,也引發去年激烈的討論。竟然涉及兆元利益,僅透過行政規則,甚至不需要送立法院備查,繞過立法院所有監督程序,全然放任行政權為之,不甚怪異?

中華民國憲政史上罕見砲轟監察院的奇蹟:指謫監察院報告是假新聞?!

在被監察院糾正過後,向來面對這樣的糾正案,部會的態度,均是會花上數週,審慎地研擬書面稿,向監察院說明。

但這一次監察院針對經濟部的離岸風電糾正案,經濟部卻是在過了一個週末之後,不到五天之內,馬上召開線上記者會,砲轟監察院之錯誤。指謫監察院的疏失。

經濟部臉書粉專。(作者提供)
經濟部臉書粉專。(作者提供)

參見經濟部臉書粉專

而經濟部也真是好大的膽子,竟然公開指謫監察院糾正報告是假新聞!針對監察院的說明,是放在經濟部能源局的「真相說明網頁」,指謫監察院糾正報告是假新聞的意味,甚為明顯!

經濟部能源局官網。(經濟部能源局網站)
經濟部能源局官網。(經濟部能源局網站)

經濟部儼然成為凌駕於行政院、其他各部會、立法院、監察院之上之巨獸!

離岸風電業務,讓全民難得看到勇於任事、甚至凌駕法律的公務員

台灣係一民主法治的社會,不只人民應守法,政府更應遵守依法行政的原則。而也由於法律的限制,台灣的公務員與公務體系,向來給社會大眾的印象,是有名的保守。面對新事物、新興科技,往往採取相當被動的態度,以致於往往過於流於依循舊習,而無法積極興利之感,而妨礙社會的進步與經濟的發展。

但這樣的保守心態,筆者在過去數年政府推動離岸過程,完全看不到。我們看到的是,一群致力於利用法規命令與行政規則造法、違法濫權與擴權的經濟部公務員,而將台灣的離岸風電,帶到了近期這樣接近毀滅與崩壞的局面!甚至這一群公務員,不僅凌駕於行政立法、也凌駕於司法與監察之上,甚至,凌駕於國際媒體、外國商會代表處的建議等,跟所有提出建議者開戰!

想必各位讀者會發現到,這樣不懂得保護自己,積極興利,甚至可以說是幾乎到了圖利廠商程度,也引發各媒體的關注。本文也是延續風傳媒主筆室近期發佈的《風評:不憂饞畏譏也該怕官司上身吧─談風電核准加速問題》,總結過去幾年的離岸風電法制亂象!

*作者為國立清華大學科技法律研究所副教授

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