林廷輝觀點:在「國家豁免」問題上,香港早已實現「一國一制」

2020-01-16 05:50

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香港反送中抗爭持續延燒(AP)

香港反送中抗爭持續延燒(AP)

2019年6月,香港政府因試圖修改《逃犯條例》而引起「反送中」運動,引起國際社會關注,而修改《逃犯條例》又與在台灣犯了殺人罪的「陳同佳案」有關,鑒於香港保留過往英國統治時期留下的普通法(common law)的「屬地管轄原則」,使得香港法界諸多以「屬地管轄原則」為理由,認為香港對香港人陳同佳在台灣所犯罪刑並無管轄權。

然而,雖然香港在刑事管轄方面採取普通法的「屬地管轄原則」,與大陸法系得以採取「屬人管轄」有所差異,但在國際法上的國家豁免問題上,香港卻已從過去英國主張的「相對(限制)豁免主義」轉而採取中國大陸採取的「絕對豁免主義」,理由是《香港基本法》(以下稱《基本法》)第19條第3項的規定:「香港特別行政區法院對國防、外交等國家行為無管轄權。香港特別行政區法院在審理案件中遇涉有國防、外交等國家行為的事實問題,應取得行政長官就該問題發出的證明文件,上述文件對法院有約束力。行政長官在發出證明文件前,必須取得中央人民政府的證明書。」因此,涉及國防、外交等國家行為的事實問題,《基本法》第13條、第14條規定由中央人民政府負責,香港特區要與北京採取的國家立場一致,因此,在涉及外交事務的國家豁免問題上,香港早已實現「一國一制」。

一、「絕對豁免」與「相對(限制)豁免」

現行國際法中,有關國家豁免問題,實際上存在著「絕對豁免主義」以及「相對(限制)豁免主義」兩種論調。對主張「絕對豁免主義」的國家來說,國家行為(Act of State)無論公行為或私行為,一律主張享有國家豁免(state immunity),除非國家自行放棄豁免而走進他國法院成為原告,或者原告國主動在他國法院提起訴訟而與主訴直接相關之反訴,否則國際法仍尊重該國之選擇。

國家享有豁免權的基礎來自於「平等之間無統治權」(par in parem non habet imperium)此一原則,因為國家無論國土面積大小、人口多寡、經濟或軍事實力強弱,在法律上沒有一個國家可以對另一國主張管轄權。因此,主權平等的原則是國家享有豁免權之基礎,主權的外部表現主要是對一國領土和該領土上的永久性居民具有排他性的管轄權;也因為主權國家是平等的,根據國際法,一般而言,一國不能干涉其他國家的內政。

不過,現代國家的活動繁雜,舉凡以國家為主體介入商務活動,倘仍採取傳統給予此種國家商務活動豁免,因國家違反商務契約而主張豁免,則受害一方無法獲得救濟而衍生不公平情事,因此,許多已開發國家,特別是擁有跨國企業實力的國家,大多開始轉向主張採取相對(限制)豁免主義,以有別於傳統的絕對豁免主義,此兩種制度在國際社會上並存,但由於相對(限制)豁免主義尚未形成習慣國際法或國際規律(jus cogens),因此,不能將相對(限制)豁免主義強壓在採取絕對豁免主義國家。

至於有那些國家目前採取相對(限制)豁免主義?美國在1976年通過《外國主權豁免法》(Foreign Sovereign Immunities Act),採取相對(限制)豁免主義,主要理由是保護美國人或公司與外國國家或國營機構之交易行為;至於英國則在1978年7月20日制定《國家豁免法》(State Immunity Act),其中規定商業交易(commercial transaction)包括一切供應貨物或服務的契約;一切借貸或為提供資金的其他交易以及關於此種交易或其他金融債務的保證或補償;國家參加或從事的非行使主權(exercise of sovereignty authority)的(不論是商業、工業、金融、專業或類似性質)任何交易或活動,均不能享有豁免權。不過,國家與個人之間的雇傭契約並不包括在內。

2020年1月12日,香港中環舉行「港共受刑 天下制裁」集氣大會,呼籲國際社會支持香港民主抗爭。(AP)
2020年1月12日,香港中環舉行「港共受刑 天下制裁」集氣大會,呼籲國際社會支持香港民主抗爭。(AP)

至於聯合國在2004年12月2日通過了《聯合國國家及其財產豁免公約》(Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property),並於2005年1月17日開放簽署。這是第一個被認為全面規範國家及其財產管轄豁免問題的普遍性國際公約,也是第一個確認國家及其財產限制豁免的普遍性國際公約,促進了國家及其財產豁免理論和實踐的發展。不過此公約需要30個國家批准、接受或加入後才能生效,截至2020年1月,批准、接受、加入該公約國家共計22個,而已簽署但並未批准的國家有13個,中國是在2005年9月14日簽署,不過迄今並未批准,顯然該公約並未達到普遍化的條件而形成習慣法,因此,目前相對(限制)豁免主義仍未形成習慣法。由於中國大陸並未簽署,且中國大陸並未訂定國內法採取相對(限制)豁免主義。

二、FG公司訴剛果民主共和國案(FG Hemisphere Associates LLC v Democratic Republic of the Congo & Others)

如上所述,香港在1997年屬於英國,英國通過《國家豁免法》,採取相對(限制)豁免主義,但在1997年後屬於中國的一部分,由於中國採取絕對豁免主義,雖然中國在香港實施「一國兩制」,但在國家豁免主義方面,香港得以保留英國的相對(限制)豁免主義,亦或採取中國主張的絕對豁免主義,從「FG公司訴剛果民主共和國案」便能知曉。

1.案件事實

1980-1986年間,前南斯拉夫一家名為Energoinvest能源公司與剛果民主共和國簽訂協議,由前者在剛果境內興建水力發電設施與高壓電纜,同時簽訂信貸協議,由Energoinvest提供3700萬美元的融資,但就在剛果政府無法還款之際,2003年依據協議提交仲裁,並由仲裁庭決定剛果必須償還貸款同時支付利息。

2.一審

2004年,Energoinvest轉讓債權給美國FG Hemisphere Associates LLC公司(以下簡稱FG公司)1.04億美元未償付債權,在中國國企中鐵股份有限公司準備在2008年在剛果開發銅礦與鈷礦1.75億美元之際,2008年5月,FG公司在香港提出訴訟,並將中鐵公司及其在香港註冊的三家公司,分別是「中國中鐵(香港)有限公司」、「中國中鐵資源開發股份有限公司」及「中國中鐵華剛礦業股份有限公司」,審理過程中,中國外交部駐香港特派員公署致函香港特區政制及內地事務局,指出中國採取的是絕對的管轄豁免和執行豁免。12月,香港特區高等法院原訟庭作出一審判決,認為本案非純商業行為,因此無論是用絕對豁免或相對(限制)豁免,剛果就本案享有豁免權,香港特區法院對本案無管轄權。

3.上訴

2008年12月,FG向香港特區高等法院上訴法庭提出上訴,2009年5月,中國外交部駐港公署第二次向特區政制及內地事務局發函,闡明中國簽署2004年《聯合國國家及其財產豁免公約》並未批准,並未改變採取絕對豁免之主張。2010年2月,上訴法庭認為香港特區不必遵循中央政府堅持的絕對豁免立場,應適用香港回歸中國以前普通法已形成的限制豁免原則,將案件發回原訟庭重審。

4.終審

2010年3月,本案提交終審法院,8月,中國外交部駐港公署第三次發函給香港特區政府,指出國家豁免制度是國家外交事務的重要組成部分,剛果也在提交上訴書面陳述和先行程序動議中,請求法院就是否應當提請釋法和是否應該獲取行政長官證明文件做出先行裁定(依據《香港基本法》第19條中央政府提出的正式證明書,特區行政長官向法院發出證明文件才有法律效力,否則中國外交部駐港公署三份函件並無法律約束力,僅能作為中國中央政府立場證據使用)。

反送中示威群眾用港英旗遮蓋香港立法會內的區徽(AP)
反送中示威群眾用港英旗遮蓋香港立法會內的區徽(AP)

6月8日,香港特區終審法院作出臨時判決,就「中央政府是否有權決定中國的豁免規則」、「香港能否採取不同的豁免規則」、「豁免規則是否屬於國防及外交等國家行為」、「香港原有關於國家豁免的普通法法律是否需根據中央政府政策進行調整」等四個問題,提請全國人大常委會解釋。

8月26日,中國全國人大常委會公布《全國人民代表大會常務委員會關於〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉第十三條第一款和第十九條的解釋》,針對終審法院提出的四個問題解釋:「中央政府有權決定在中國適用的國家豁免規則」、「香港特區包括特區法院有責任跟隨且不可偏離地實施該豁免規則」;「國防、外交等國家行為包括中央政府決定國家豁免規則或政策的行為」;「特區原有法律中有關國家豁免的規則在適用時,需做出必要的變更、適應、限制或例外,以符合中央政府決定採取的國家豁免規則。」

9月8日,特區終審法院判決香港法院對本案並無司法管轄權。

三、國防、外交層面,香港已實施「一國一制」

由於香港特區在司法上實施與中國內地不同的普通法,可以說是「一國兩制」的安排,但從本案終審法院判決中明確表示:「香港原有普通法只有在與《基本法》不相牴觸並符合香港地區地位時才能保留。」因此,屬於外交事務之一的「國家豁免問題」自然就歸屬於由中國中央負責管理,根據《基本法》第13條、第14條與第19條,在國防與外交層面已實施「一國一制」了。

一國內政與外交互為因果,不太容易切割清楚,而香港雖然透過《基本法》授權香港地區享有與中國內地不同制度,但涉外事務日趨與中國一致,且涉外事務時常又與內政事務掛勾,例如國際人權、難民、環境保護等相關議題,香港未來在這些領域也可能透過全國人大常委會的釋法,在具體政策與作為上將更趨同。

*作者為台灣國際法學會副秘書長,本專欄由台灣國際法學會、中華民國國際法學會共同合作提供

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