王瀚興觀點：陸委會依法不應禁止救國團學生參訪大陸活動

救國團今暑假將推「兩岸青年上海行」、「七彩雲南活動隊」等活動，招攬高中生到大陸，並疑似宣稱要「協助學員評估未來升學就業趨向」，陸委員認，此活動合作單位是中國的「文化部外圍統戰機構」，政府將密切關注。救國團則認大陸研究文教基金會舉辦的活動，平等、互惠，屬於一般文教交流。就法言法，筆者容有不同意見。

首先，兩岸關係條例第23條規定：「臺灣地區、大陸地區及其他地區人民、法人、團體或其他機構，經許可得為大陸地區之教育機構在臺灣地區辦理招生事宜或從事居間介紹之行為。」同法第82條：「違反第二十三條規定從事招生或居間介紹行為者，處一年以下有期徒刑拘役或科或併科新臺幣一百萬元以下罰金。」等語，定有明文。承前，陸委會若認為救國團涉及違反前開法律，則必須要涉及：辦理招生、居間介紹，否則未經許可為前開行為，則涉及「刑罰」而非單純的「行政罰」，合先敘明。

再者，司法實務相關先例為何？臺中高分院刑事判決《102年上易字第1804號》認為：即便提供大陸求學代辦、教育諮詢等服務之廣告，以協助臺灣地區之學生至大陸地區參加大學、研究所之入學考試，或申請入學或帶領臺人參加入學考試等業務，而收取輔導費、團費、書籍費、報名費、代辦費、教材費、機票住宿費、歷屆考題費、保證班等費用，若未查得有為特定學校 報告訂約機會，或為訂約之媒介，並因而約定給予報酬，仍不違反前開兩岸關係規定，著有明文。

承前，救國團系爭行為並未涉及前開招生廣告與代辦行為，依照前開判決意旨，舉重以明輕，更不可能認定單純旅遊行程，即為「招生事宜」，此其一；且民法「居間」，必須報告訂約機會或為訂約媒介，並受有報酬，前開判決意旨，救國團方面上開行為內容與細部報酬不明，豈能入人於罪？亦不合前開條文「居間定義」，此其二；更甚者，前開判決內容，即使有諸多證人，若未參加「保證班」，亦非參與招生，旋即「保證錄取」，難道呈卷，即面署第一？此其三；綜上三者，皆足見陸委會所稱救國團違法情節云云，恐於法無據。

或問：主管機關與法院意見不一致，又該如何？高等法院刑事判決《104年度上易字第2248號》認為：即便提出教育部函釋資為論據，但行政機關之函釋並無拘束法院之效力，且細究該函釋內容，不過重申兩岸關係條例規定，尚無從將招生事宜或居間介紹之行為擴張解釋至入學就讀階段，與罪刑法定主義有違，著有明文。

承前，依憲法第80條、大法官會議解釋第137號與216號，無論陸委會或教育部函釋皆不能超越法律與侵害法院獨立審判職權，此其一；且刑法第1條罪刑法定，不能有行政機關恣意擴張法律處罰範圍，此其二；更重要者：「輔導就學並非關係條例處罰範圍」，行政函釋更不應增加法律所無明文之規定，況乎刑罰？此其三；綜上三者，今陸委會逕認救國團「輔導就學」違法，恐非民主健全法治國家所應有亂象，上開說明可供國人參考。

最末，舉德國教授英戈·穆勒《恐怖的法官》一書為結語：點出納粹德國的法制，強調「敵我區分」，突破一切正常法律常識：法律不溯即往，法律明確性原則，只為服膺「元首意志」；混亂解釋的結果，法官體察上意，反而恐使法律，陷入混亂與無政府主義。承前，「反中」為蔡政府執政與競選主軸，然法律豈可由行政機關曲解？望有司長官，想想「憲政精神」與「轉型正義」？ （相關報導： 風評：婦聯會不是殺人兇手，柯文哲不必道歉 ｜ 更多文章 ）

＊作者為律師