日前國民黨吳敦義主席提兩岸和平協議，新聞報導指陸委會認為：前開事項，須經行政院提案，立委3分之2可決後才可洽談，並經諮詢性公投瞭解民意；談判過後，經立法院4分之3以上出席，且4分之3以上可決，經全民公投半數以上公民同意，方能通過生效云云，然筆者以為，恐有抵觸憲法疑慮，試申述之。首先，《司法院大法官解釋第769號解釋》：地方制度法有關正副議長選舉的「記名」投票，因為非《憲法第129條》所規範的選舉，且《憲法增修條文第9條》對地方自治屬於「法律定之」，是以，即便地方制度法的「記名投票」，乍看之下抵觸憲法「無記名投票」的規定，仍不抵觸憲法。是以，若憲法有規定者，法律不能抵觸，乃當然之理。承前，陸委會所謂怕「矮化主權」，自然兩岸協議不能兒戲：依《釋字第329號》意旨，其涉及國家重要事項與人民權利義務，不拘泥其字眼，性質屬於「條約」。試問：若和平協議須「公投」，是增加憲法對通過條約「所無」之規定，是狗尾續貂；是以，依前開《釋字第769號》同旨趣，陸委會系爭草案恐抵憲法，此其一。其次，《憲法第63條》：「立法院有議決法律案、預算案、戒嚴案、大赦案、宣戰案、媾和案、條約案及國家其他重要事項之權。」等語，定有明文。《公民投票法第2條第2項》：「全國性公民投票，依憲法規定外，其他適用事項如下：一、法律之複決。二、立法原則之創制。三、重大政策之創制或複決。」等語，定有明文。承前，兩岸和平協議應定性為「條約」或「媾和」，則依憲法規定「專屬」立法院議決；況且，依前開公民投票法規定，必須「憲法無規定」，方能適用公民投票法；是以，今陸委會稱「和平協議須經公投」，不僅抵觸憲法明文，亦有違反公投法規定，此其二。
再者，《釋字第520號》：「……至於因施政方針或重要政策變更涉及法定預算之停止執行時，則應本行政院對立法院負 責之憲法意旨暨尊重立法院對國家重要事項之參與決策權，依照憲法增修 條文第三條及立法院職權行使法第十七條規定，由行政院院長或有關部會 首長適時向立法院提出報告並備質詢。……」等語，著有明文。《釋字第543號》：「若因事起倉促，一時之間不能就相關細節性、技術性事項鉅細靡遺悉加規範，而有待執行機關以命令補充者，則應於緊急命令中明文規定其意旨，並於立法院完成追認程序後，由執行機關再行發布。」等語，著有明文。綜合上開解釋意旨，我國並不採行政保留，而係主要以「國會優先」，「行政權對立法權負責」的架構。承前，依陸委會認須要「行政院提議」，方能進行兩岸和平協議。試想：若行政院不提，立法院等民意機構，不是只能徒呼負負，乾瞪眼？亦有違前開行政權對立法權負責體制；況且，行政權僅對細節性與技術性事項，可經立法權授權做規定；試想：若反客為主，將行政權作為和平協議的「發動者」而非「執行者」，不是亦與前開釋憲實務相左？此其三。最末，《憲法增修條文第12條》：「憲法之修改，須經立法院立法委員四分之一之提議，四分之三之出席，及出席委員四分之三之決議，提出憲法修正案，並於公告半年後，經中華民國自由地區選舉人投票複決，有效同意票過選舉人總額之半數，即通過之，不適用憲法第一百七十四條之規定。」等語，定有明文。《憲法增修條文第4條第5項》：「中華民國領土，依其固有疆域，非經全體立法委員四分之一之提議，全體立法委員四分之三之出席，及出席委員四分之三之決議，提出領土變更案，並於公告半年後，經中華民國自由地區選舉人投票複決，有效同意票過選舉人總額之半數，不得變更之。」等語，定有明文。承前，上開修憲與涉及領土變更，方才有全民公投的憲法明文，比對前開《憲法第63條》與筆者說明，「條約」或「媾和」二者皆「專屬」立院職權，修憲與領土變更，尚可由立院提議，何故陸委會認定行政院方能提出和平協議提案？且和平協議又非修憲、領土變更，何故立法草案與憲法抵觸？此其四。凡此四者，皆為陸委會草案疑義，值得國人關注。綜上，以《威尼斯商人》最精彩的橋段做結：當商人要「依約」請求法官執行契約，割取人身之肉，法官稱「不能流一滴血」方能准許履約，使人拍案叫絕。然今日陸委會前開草案，不僅制礙難行，且抵觸憲法，不也與法官為難商人的巧辯相同？但前者是正義，後者則是刁難啊！陸委會此舉，更斷絕「不流一滴血」的互惠和平，豈能自認明智？凡此種種，須有識之士與你我三思。 （相關報導： 觀點投書：92共識、和平協議 ，都是終極被統一的通關密語 ｜ 更多文章 ）
＊作者為律師
