英國在一九六○年代末期，不顧國內輿論的反對，大膽廢止死刑。據說當時英國國內輿論約有八五％贊成死刑制度。提摩西．埃文斯（Timothy Evans）事件在執行死刑後發現為冤罪一事，帶給英國的廢死極大影響。因冤罪（不白之冤）被判處死刑的狀況，無須論道說理，都讓人感受到極大的衝擊。
高等法院重啟調查，讓埃文斯事件出現冤罪疑雲時，英國已全面停止死刑，三年之後廢止死刑的法案正式通過。法國則在一九八○年代初期，弗朗索瓦．密特朗總統時期廢止死刑。法國當時並沒有類似英國的情況（死刑冤罪問題），輕視輿論的政治主導傾向更為露骨。當時，法國國內輿論約有六二％贊成死刑制度。
密特朗在競選總統時，曾經提出廢止死刑的政見；在當選後，他的廢止死刑理念雖然可說受到民意的洗禮，不過除了密特朗本人，當時其他政府高層也曾經有這樣的發言：「等待輿論同意就太慢了！」由此可知，法國政府在這個決策上帶著濃厚的獨斷主義色彩。光就這一點來看，這與將決斷主義視為對抗民主主義之原理，並大加讚揚的納粹御用學者（法律顧問）卡爾．施密特（Carl Schmitt）[1]的思想，有共通之處。
死刑執行後發現的嚴重冤罪──英國埃文斯事件
促使英國廢死的一大動因埃文斯事件，除了是死刑冤罪之外，事件本身詭異至極，情節彷彿推理小說。在冤罪疑案中也屬特別具有衝擊性的事件，因此能強烈打動人心深處。
這個事件的始末是，被指控殺害妻子與女兒而被判有罪，最後判處死刑的提摩西．埃文斯，在執行死刑（一九五○年）後出現冤罪可能，肇因是住在同一棟集合住宅樓下的人物，被發現是連續殺人犯。
埃文斯的死刑執行後，住在樓下的前警察官房間裡搜出六具女性骨骸，發現該住戶為連續殺人犯。而且他還以相當獵奇的方法保存被害人的遺骨（當作庭院棚架的一部分），也因此暴露出偵查機構的失態（搜索時沒有注意到「庭院棚架」）。再加上這個住在樓下的人物在提摩西．埃文斯事件時，曾是檢方證人，對判處埃文斯有罪有推波助瀾之效。因此，這件事導致情勢急轉直下，甚至廢止死刑，也不難理解。
然而，另一方面，也不能否認這樣的結果確實讓人覺得，本應從各種觀點充分討論再決定的事件，就此草草收束。假如死刑問題沒有經過整體討論，光靠感覺來做出存廢結論，那只能說是偽根據或錯覺。
平行的論戰
在英國，冤罪成為廢止死刑的一大根據；在日本，死刑冤罪的可能性同樣是死刑廢止論的最大根據（團藤重光《死刑廢止論》［有斐閣］等書）。
對於這類死刑廢止論（因冤罪主張廢死論），往往有人提出反駁：「冤罪是審判制度的問題。」「冤罪並不僅限於死刑。」同時，也往往有進一步延伸這些言論的傾向，諸如以下反駁：「假如因為冤罪就要廢止死刑，那應該也得廢止裁判制度。」「無可挽回這一點，和其他冤罪一樣。被判處自由刑的人，也無法挽回失去的時間。」
然而，死刑冤罪的問題是死刑制度與裁判制度之界限（誤判）交疊的問題領域，廢止死刑論所強調的是，問題在這交叉點上被擴大、增幅至極端不正義。也就是說，這是一種對特異點的批評。所以光是轉移焦點，將冤罪歸類為一般性的審判問題，稱不上充分的反駁。
再說，以冤罪為廢死論之根據者所主張的是，不讓死刑這種刑罰成為立法政策上的刑種選擇，並未論及裁判本身。實際上，也只是將死刑判決置換成終身刑判決或無期刑判決，並無意廢止特定裁決。
另外，要將自由刑和死刑之不可逆性一視同仁，從質的層面看來也明顯有困難。自由刑只剝奪身體的自由，其特點在於仍然保留人類基本意義上的尊嚴。即使因為冤罪受到錯誤處罰，基本意義上的人類尊嚴也並未遭受剝奪。「被判處自由刑的人，也無法挽回失去的時間」這種混亂類別的反駁，不得不說根本沒有充分理解近代啟蒙時期刑罰體系從以身體刑為主，一口氣轉換至以自由刑為主的歷史意義。刑罰「從身體轉移到自由」的最大意義，在於不再將罪行烙印在人類存在之上（因此，就「無法挽回」這一點，死刑和身體刑可謂相同，但自由刑則並不一樣）。
由這些意義看來，一般論點並非有效的反論。因為冤罪被判處死刑，確實是極度且絕對的不正義，這一點是不爭的真實，也無從否定。
輿論能否凌駕冤罪不正義之上？
另一方面，或許有些偏離主旨，但一般來說，死刑存廢的最後決定理應從各種觀點來充分討論，再參考輿論動向而決定。實際上，大家對這種一般性的論點本身也多半沒有異議。當然也有一派見解認為：「死刑問題的性質上牽涉到人權，因此不需要將輿論視為決定性因素。」然而儘管如此，也並未斷言可以忽視輿論的動向，當然也不可能如此公言。
以日本為例，根據最近一次內閣府的輿論調查（二〇〇九年實施、二〇一〇年公布），贊成死刑制度有八五．六％，認為應廢止的有五．七％。這是由公權力主導的調查，也有人對調查方法是否適當表示疑問，不過為了重新驗證又追加實施的NHK輿論調查（二○一○年）中，贊成死刑制度依然有五七％，認為應廢止的有八％。
在這種狀況下假如執意廢止死刑，勢必會損及人民的規範意識和對制度的安心感。兩者差距如此之大的狀況下，維持死刑或許可以說符合人民的法律確信。
關於刑罰的一般理論，有一種「規範預防論」的立論。規範預防論的基本前提為，大部分人沒有犯罪，是因為知道犯罪是一種「惡」，而自發性地這麼做，並不是因為有刑罰存在，才打消念頭。在這個前提之下，以刑罰的存在進一步積極鼓吹自然的規範意識，加深人民對法律的確信，進而抑制犯罪。根據這樣的想法，在現代日本的狀況下，理論上看來也應該保留死刑。
從法律確信這個觀點來說，考量輿論意見除了民主主義的需求之外，還有更深一層的意義。
如同前述，在英國決議廢止死刑當時，國內輿論還有約八五％贊成死刑制度。也就是說，英國的廢死其實包含冤罪問題與國民法律確信之對立這個難題。因此在這一點上應如何面對、梳理，依然不明朗。
儘管如此，依然持續死刑制度的理由
「因冤罪被判死刑」這個事實，無條件地帶給我們衝擊。因為不白之冤而被判處死刑是絕對的不正義，沒有任何人能否定。然而，就算這是絕對的不正義，難道就能夠絕對地導出應該廢止死刑這個結論嗎？
為了避免冤罪死刑這種不正義，無論如何都得廢止死刑，這是一種以形式邏輯來掌握制度的直接存在之立論。假如要站在人類的現實存在樣態和意志秩序的次元，來思考死刑制度和審判制度，或許不盡然如此。從這層意義看來，以冤罪問題作為根據，主張死刑廢止，不免顯得片面。
以冤罪為根據的廢死論，建立在將死刑冤罪防止和死刑制度廢止這兩種事件的必然性作為自然性因果（「非A則非B」）上。我們的確無法否定這兩者之間存在自然科學意義上的因果關係。然而，裁判制度和死刑制度的對象，原本就是「責任」「自由」「良心」「償還」等規範性世界的各種現象。我無法理解，為什麼在這裡會突然出現自然科學式的想法。換句話說，因冤罪主張廢死論者所謂的「必然性」主張當中，並不具備必然性。在一個規範性世界中，成立的或許是其他的關係。
假如打個比方說得更具體一些，大概如同下面這個例子。
會導致非自然死亡的社會制度，包括飛機和鐵路的運行、汽車的使用等。在飛機和鐵路運行、汽車使用已經成為常態的現代社會中，統計上一定會產生相當數量因此身亡的死者。但是儘管如此，我們的社會並不會放棄飛機或鐵路的運行，也不曾禁止汽車的製造和使用。這是為什麼呢？
光是「為了方便，多少有些犧牲也是難免」，想必不是充分的理由吧？反過來說，如果純粹因為方便而出現犧牲者，在現代社會中是絕對不會被認同的。我們的社會不可能承認因為單純的方便而有人犧牲，但是這樣的制度卻繼續存在。在這種情況下，反而無法因制度的直接存在讓該現象正當化。
在這種社會制度下，「不承認為了方便而出現犧牲者，因此必須努力使其極小化；另一方面，即使這些現象不會變成零，也持續這樣的制度」，這種想法無疑相當正確，但是要將其正當化，並不能只從事實的因果關係來詰問事物根據，而是必須探求其因意志所生的秩序之意義。不能缺少對人類史上交通方法發達的意義、文明和文化開展過程與高速交通的關係、現代社會中市民的日常生活型態變化、對個人幸福追求和精神自由度的貢獻，以及人為事故等人類社會現實倫理等考察。
死刑固然不能與飛機意外一概而論，但是對於冤罪死刑，到底該說「既然不管再怎麼努力都不可能變成零，那為了防止這種現象只好廢止這個制度」？還是應該將其視為意志上理知的秩序，主張「絕對不認同因冤罪導致的死刑，因此必須努力使其極小化；另一方面，就算無法使其完全消失，也不得不繼續這種裁判制度」？這就是問題所在。贊成死刑制度的比例有八五．六％，這或許代表社會選擇了後者。這也可以視為是現在日本的法律確信。
這種法律確信，並非「可以接受冤罪（或者不得不接受）」，而是「絕對不接受因冤罪導致死刑」，「然而假如正在努力使這種可能性極小化、盡量趨近於零，那麼可以接受死刑裁判這種制度繼續存在」的確信。
不正義之比較的不可能
以冤罪為根據主張廢止死刑的論點，還會提出下列說法。
蒙受不白之冤的人被判死刑，和奪走人命卻沒有判處死刑相比，「是無法兩相抵銷且更龐大的不正義」（團藤上述引用書）。
乍看之下似相當具說服力，然而真能如此論定嗎？將一個清白的人處以死刑，和以殘酷冷血的方式奪走數百萬條人命卻未被判處死刑，到底哪一種比較不正義呢？這並不是能簡單作答的問題。後者諸如納粹的猶太滅絕政策，丟出歷史上實際發生的問題。這場前所未有的大屠殺，除了數量龐大之外，還刻意採用在猶太人母親眼前射殺孩子的方法等等（例如馬伊達內克集中營就有極多這種例子），問題嚴重深刻，不容我們進行輕率的比較。假如認為前者較不正義，那也必須是歷經充滿苦惱的思考和討論之後做出的結論。
現實世界中，人類的存在總是難以免於苦惱，我認為在這裡必須要有的根本態度，是面對苦惱，並且探問苦惱的意義。
試圖尋找死刑極致的根據，冤罪死刑的問題可為一種翻轉構圖。冤罪問題或許可以成為衡量死刑存廢之優劣的相對根據（在此範圍內或可顯示廢止論的優勢），但可能仍無法對死刑廢止論提出極致的根據。包含冤罪在內，死刑制度現在依然是一個尚未解決的課題。
[1] 卡爾．施密特（Carl Schmitt；一八八八～一九八五）：德國思想家、法學者、政治學者、哲學家。
作者介紹│森炎
1959年出生於東京都，畢業於東京大學法學部，曾任東京地方法院、大阪地方法院法官，現為執業律師（東京律師會）。擔任法官時代，曾在官民交流計畫中由最高法院派遣至民間企業，派任三井住友海上火災保險公司一年。
本文經授權轉載自光現出版《死刑肯定論》 （相關報導： 震驚全球的印度公車性侵案》3罪犯上訴要求寬赦 最高法院維持絞刑判決 ｜ 更多文章 ）
責任編輯/林安儒
