從明確性原則論TDR 是否經主管機關核定之要價證券

日前臺灣存託憑證(以下簡稱TDR)是否屬於證券交易法核定範圍爭議，台灣法學基金會上周六(16日)舉辦經濟刑法空白授權與人權保障研討會，會中法界人士認為金管會以財政部76年900函擴大解釋，違反法律明確性和罪刑法定原則，不但侵害人權，還造成數起冤案。

前最高行政法院法官闕銘富進行專題報告表示TDR係於民國87年首次發行， 而金管會堅稱財政部900號函已核定，但該函是76年發布，就時序而言，主管機關不可能針對尚不存在之金融商品進行核定之理。可見76年函令所謂「外國之其他具有投資性質之有價證券」並未包含TDR。

76年函令發布當時，證券交易法第6條第 1 項「經政府核准之其他有價證券」，77 年修正為「經財政部核定之其他有價證券」；到94 年才修正為現行條文「經主管機關核定之其他有價證券」，法律用語非常不精確，已違反法律明確性原則。

再者，「具有投資性質之外國有價證券」之概念描述，也和核定必須具體、特定、明確的性質不符，讓受規範者難以理解、確認其具體標的，無法預見自己從可該金融商品之投資是否在管制之列，不符明確性原則之要求。

TDR如果經過主管機關依據證券交易法第6條第1項規定做為授權母法，經正式「核定」程序，即成為我國之有價證券。但財政部76年900號函令就是載明「外國之經主管機關核定之有價證券」，跟TDR性質大相逕庭。至於金管會 104年及108年特別再發函重申TDR早在76年已核定為有價證券，是其一貫主張，並「重申」此主張；但「重申」本身亦非法定之「核定」。

闕銘富認為101年政府修正證券交易法第165條之2後，TDR再也沒有爭議；但TDR始終未經主管機關「核定」為有價證券，是確定的事實，因此根據依法行政原則、法律保留原則下之明確性原則的種種核心要求，不足以作為TDR經主管機關核定為有價證券之論據。

台大國發所教授教授陳顯武，則以輔大法律系教授戴銘昇的論述指出，美國存託憑證在美國證券交易法的法律中有直接在法條中列出，而日本存託憑證亦在日本證券交易法有被列舉，「美國存託憑證跟日本存託憑證都是本國國內有價證券」，相較外國法對有價證券在法條上有較仔細地列舉，我國證券交易法第6條第1項「本法所稱有價證券，指政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券。」，此種對有價證券之定義是採列舉與概括授權核定方式。因涉及授權核定，因此授權核定須符合授權明確性。

因此陳顯武認為TDR要成為證券交易法第6條第12項的有價證券，必須是主管機關對此特定金融商品進行實質的個案核定。 （相關報導： 蘇利文見王毅：美中尋求「負責任地」管理雙邊關係，軍事對話熱線能恢復？ ｜ 更多文章 ）

闕銘富強調TDR一經主管機關「核定」為有價證券，違反證交法就會受到嚴重刑罰究責，因此對於TDR是否經主管機關核定為有價證券，應依前揭法律明確性原則之要求，進行最嚴格之審查。