呂秀蓮批「同婚釋憲違憲」要大法官道歉,法律系畢業生打臉:她20年沒讀憲法了吧?

2017-07-19 12:19

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2017年4月16日,前副總統呂秀蓮主辦「和平中立與東亞變局」研討會(圖/陳明仁攝)

2017年4月16日,前副總統呂秀蓮主辦「和平中立與東亞變局」研討會(圖/陳明仁攝)

報載前副總統呂秀蓮批評「同婚釋憲違憲」,「大法官不應該走在立法院前面」針對「未立法」的情況宣告違憲,「應該對全民道歉」。很遺憾,根據其所持理由來看,呂前副總統可能太久沒唸憲法,大概釋字400號以後就沒update了吧?(編按:釋字400號是1996年的事,意即作者諷呂秀蓮已20年沒讀憲法)

1. 呂前副總統說:大法官不應該針對「未立法」的情況宣告違憲。

錯!問題在於如果憲法上有一個權利,但遲遲沒有透過立法予以落實,也無法藉由填補法律漏洞的方式加以解決,導致憲法秩序不完整,這在學理上稱為「立法怠惰」。特別是在必須由立法者的作為才能排除之違反平等權的情況,尤其是指立法者將特定一群人由受益措施中排除、未予提及,使其遭受不利益的情況(同婚完全符合這個要件),且立法者的不作為已持續相當長的時間,因此即使在尊重其原則上擁有的立法形成自由,並充分斟酌所有足以正當化其遲延的情事,其不作為仍屬不能忍受。

這樣的立法怠惰就產生違憲的效果,我國作為違憲審查集中制的國家,大法官當然有權介入,不然誰來救濟憲法上的權利?這並沒有侵害權力分立,因為權力分立包括制衡的概念,立法怠惰會架空人民基本權利的行使,所以司法權在此有制衡立法的必要。

這在我國實務上也有先例,釋字第477號解釋對於「戒嚴時期人民受損權利回復條例」第6條就認為「對權利遭受同等損害,應享有回復利益者,漏未規定,顯屬立法上之重大瑕疵……是凡屬上開漏未規定之情形,均得於本解釋公布之日起二年內,依該條例第六條規定請求國家賠償。」

其實呂前副總統的質疑在解釋理由書都找得到說明,像是第8段說祁家威爭訟已逾30年、第9段說「立法院歷經10餘年,尚未能完成與同性婚姻相關法案之立法程序」,都是在論述立法者的不作為已持續甚久,符合立法怠惰的情形,並且達到違憲的程度,因而大法官為何必須在此時就同婚案作出解釋。

而呂前副總統所謂的民法沒有拒絕同性結婚,所以大法官不應該針對未立法的情形作解釋。

用憲法的術語來講,他的觀念還停留在基本權僅是一種防禦權的傳統見解;也就是說,傳統上認為基本權是用來「防禦」政府以積極的作為去限制、侵害人民權利,例如法律明文規定同性不得結婚,才能主張憲法上的基本權利去對抗。

但是這個觀念是非常落伍的,因為在實務上已經發現,政府的消極不作為也是會限制、侵害到人民權利的,所以才有制度性保護等理論,賦予政府積極保護權利的義務,前述釋字第477號解釋也是把法律「漏未規定」的情形宣告為違憲。

2. 呂前副總統說:《民法:親屬篇》是民國19年在中國大陸制定的,在那個年代到現在,所謂同性婚,根本沒人談起。當然有人很可憐,第三性有人受到不公平待遇,這是歷史共業。

第一,同性戀不是第三性,顯示呂前副總統的性別意識似乎和憲法概念一樣需要升級了。

第二,民法親屬編是在1930年制定,所以呢?所有立法當時把男尊女卑視為理所當然的法律,就都要為了尊重現在早已落伍的觀念不能改了嗎?

大法官早就曾在釋字第452號對修正前民法第1002條,妻以夫之住所為住所,贅夫以妻之住所為住所等相關規定,以「未能兼顧他方選擇住所及具體個案之特殊情況,與憲法上平等及比例原則尚有未符」宣告違憲來打臉了。

這就是法律以及憲法必須跟上時代腳步的變動性要求,才會賦予違憲審查機關對於憲法重要原則以及基本權的種類、內涵進行補充及變更的權力,釋字第684號解釋變更第382號見解,就是一個明顯的例子。

綜合上述,結論恐怕是,在要求大法官道歉之前,呂前副總統或許應該先向他的憲法老師道歉。

作者介紹│西區老二

作者字耕農,左手寫詩,右手填詞。台大法律系學士、研究生。曾獲台大文學獎、宗教文學獎、教育部文藝創作獎等。各報社論及專欄作者,以詩筆書寫社會,使好人興奮、壞人羞恥,這種既興奮又羞恥的感覺,大法官謂之猥褻,故有「猥褻詩人」之稱。

本文經授權轉載自想想論壇(原標題:同婚釋憲違憲?誰該道歉?)

責任編輯/謝孟穎

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