高銘志觀點:離岸風電釋股,應取得經濟部同意

2019-07-15 06:30

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上緯釋股案,不僅揭露了經濟部在進行離岸風電開發過程,「且戰且走」「毫無章法」之現象,也在本案中,將過去隱藏的釋股問題,一次掀開來談了。(資料照,取自高雄國際海事展,數位時代提供)

上緯釋股案,不僅揭露了經濟部在進行離岸風電開發過程,「且戰且走」「毫無章法」之現象,也在本案中,將過去隱藏的釋股問題,一次掀開來談了。(資料照,取自高雄國際海事展,數位時代提供)

近期上緯釋股案引發重大爭議,除了引發台灣離岸風電本土化政策是否破功之爭論外,更重要的是,這樣的作法是否允許、是否合法?目前不僅上緯已經公開表達釋股意願,其他競標遴選得標的其他開發商,也均表示有釋股之意願。到底如何才能不動輒得咎敝人僅提供如下之分析。

經濟部的立場,一變再變

控於621日晚上11時召開重大訊息記者會,董事會決議出售上緯新能源及其子公司海能風力發100%的股權予歐美能源公司,預計6月底前完成簽約。經濟部在隔天隨即表示風場未完工前不能賣股權經部官員說,依電業法及遴選行政契約等規定,離岸風場未開發完工前,上緯不能出售風場電業公司的股權。

這樣看似強硬的態度,卻在之後軟化,轉為將釋股解釋為正常商業行為惟仍要求釋股業者必須負擔一定責任:「經濟部能源局則說,風場股權交易是正常商業行為,依行政契約規定,業者若釋股後其原發起人及風場專案公司仍應負責完成風場建置的責任。」

而近期最新的發展,經濟部似乎又改變說法,態度轉為強硬。首先,經濟部創造出非常罕見的「契約自動失效」的特殊見解:「針對經濟部表達,一旦發起人變更,其與能源局簽訂的離岸風電開發契約將自動失效。其次,再次相當強硬地重申,風場發起人不能變更的觀點:「經濟部次長曾文生強調,依能源局與上緯所簽之契約,風場發起人不能變更,尤其得關注上緯經營權的變化,因為這個的經營團隊是經過遴選程序篩選出來的。」「經濟部能源局長游振偉今(5)日表示,發起人在風場完工且拿到電業執照前,不得變動,否則將失去資格

不過另外一方面卻給予廠商募集資金的彈性曾文生表示,如果上緯只是純粹的財務性釋股,等於是募集資金的方式,可以貸款、融資,當然也可以用這種方法找人來直接投資,只要不影響經營權,且沒有違反相關法規,都是在可允許的範圍。並對於發起人不得變動的議題,表示官方允許的彈性空間。雖然發起人不得變更,但卻可以新增發起人,是否可能出現空有「掛名」的情況,能源局官員則回應,即使出現交接移轉,他們都會理解案子內的權利義務關係,沒有外界想的那麼輕鬆。)。

2017-08-28-苗栗竹南由上緯公司建造的示範風機。離岸風電-離岸風機(資料照,取自上緯官網)
苗栗竹南由上緯公司建造的示範風機。(資料照,取自上緯官網)

只要不改變發起人,釋股到只剩0.001%也OK?

上述經濟部一變再變的說法,真的讓人不知道其立場究竟為何。甚至,在上述經濟部觀點下,恐怕會產生一個有趣的結果就是:「只要不改變發起人,釋股到只剩0.001%也合法」的神奇狀況。亦即,只有發起人不能變動,而發起人承擔責任之下,業者只要是「為了籌措資金的財務操作」,經濟部都覺得是「正常」商業行為而給予綠燈。

但問題在怎麼區別是「籌措資金」,什麼不是,沒有給一個具體的判斷標準。

一日發起人,終生發起人,仍可釋股至零

至本文截稿為止,尚未看到上緯公司針對能源局的正式回應。不過從其媒體發言,可發現其似乎著眼於發起人的定義,並抱持即便釋股至零,仍會負擔發起人之責任(「上緯投控表示,此次是單純釋股,不違反任何合約規定,也不會變更原發起人上緯新能源股份有限公司的權利及義務。」)。

只要經濟部「同意」,什麼都可以做

更讓人困惑的是,在這一個過程中,經濟部次長曾文生、經濟部能源局長、經濟部能源局副局長的發言內容均不盡相同。這對於目前與未來即將有釋股計畫的開發商,肯定相當困惑。實則,若回到行政契約,一切均非常單純。

上面約定內容,到底是什麼意思?白話地說,就是下列三點:

一、不能變更發起人。

二、變動「重要」的事項(如經濟部認為是重要的事情,或開發商移轉契約的權利義務等),都需要經過經濟部同意(或書面同意)。

三、.變動「不重要」的事情,則只需要報經濟部備查就可以了。

由此可見,答案很簡單,只要經濟部同意或備查,就可以釋股了。故針對日前上緯釋股案的爭議,我們民眾只要問:經濟部到底同意或上緯進行備查了嗎?上緯變更發起人了嗎?

不過看來經濟部並未同意,才會在相關新聞中,出現下段文字:「「能源局官員補充,上緯日前是透過重訊宣布要轉移股權,但是能源局目前還未收到相關申請文件,已發函給上緯要求在下周前必須提出意見。」

什麼是「重要」事項?

只不過恐怕大家看完,並沒有比較清楚。想要繼續問:

一、那什麼是重要的?

二、什麼是不重要的?

三、「股權變動」到底是不是「重要」事項?

四、只有賣股百分之一,是否是重要事項?賣股10%、賣股30%呢?到底賣多少才算重要事項呢?賣多少才不算重要事項呢?

五、經濟部可以自行「恣意」認定他是不重要的事項嗎?

其實會產生這種模糊,可說是政府在訂定系爭行政契約的重大疏漏。一般來說change of control的條款,都會出現在政府的BOT、BOO合約,甚至銀行的融資合約或保險業的合約當中,亦即在各種合約當中,均為「重要事項」。而長久以來,眾多專家也呼籲,必須重視開發商邊蓋邊賣股的狀態,但政府卻置之不理。

該說明的,不是業者,而是經濟部

經濟部近來的發言,也僅重視形式「發起人」有無變動,而不去注意「實質」的控制狀態有無變動,未來肯定是問題重重。

甚至,經濟部違背既有行政契約之規定,要求釋股的業者必須提出說明。從前述行政契約內容之規定,明顯就是,開發商想要釋股,只需將想要幹嘛,告知經濟部即可。而不是如同現況一樣,經濟部一再要求業者補充說明。

經濟部需要做好下面兩件事情:

一、先判斷這件事情是不是涉及重要的變動?並向全民及業者說明,經濟部認為重要或不重要的原因為何?

二、再決定是要採取書面同意、一般同意,或備查的動作。

該說明,該同意的,該給理由的,都是經濟部,而不是業者!

經濟部也應說明,釋股為何「昨是今非」

其實這幾年來在推動離岸風電的過程當中,開發商一直有陸續釋股的動作。當前涉及爭議的上緯公司,其實早就在過去的示範風場,有釋股給沃旭、麥格理,也都未見經濟部大動作介入與反彈。甚至針對今年中達德允能宣布出售旗下風場27%股權給日本大型投資和貿易公司双日株式會社領軍的投資團隊,也不見經濟部與各界之檢討聲浪。如今針對上緯釋股案,卻大動作介入,是否是雙重標準?

長治久安計,應頒佈「經濟部同意釋股準則」

系爭上緯釋股案,不僅揭露了經濟部在進行離岸風電開發過程,「且戰且走」「毫無章法」之現象,也在本案中,將過去隱藏的釋股問題,一次掀開來談了。若這次上緯不行,為什麼之前可以?而經濟部的新立場,也肯定會影響未來潛在亟欲釋股的其他開發商。

經濟部有必要制訂準則,釐清下列問題:

一、如何定義行政契約內之「發起人」?是否一日為發起人、終生為發起人?

二、何時構成所謂「權利義務關係」,需要經濟部書面同意?

三、什麼是「重要事項」,需要得到經濟部的一般同意?什麼事項,只需要備查?

四、同意或不同意考量的因素為何?

五、是否完全禁止釋股至零?

六、程序上,涉及此種影響全民重大利益之議題,是否應公開直播討論之過程?

*作者為國立清華大學科技法律研究所副教授

 
 

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