觀點投書：於法有據還是法無明定？ 販售加熱菸組合元件只能以身試法？

國健署日前宣布加熱菸最快可在10月11日合法販售，但不到一周又表示加熱器等組合元件不得展示，實體和照片都不能在通路陳列，讓人如同霧裡看花，預期加熱菸正式販售後將掀起一波新的菸害防制難題。

加熱菸依照現行菸害防制法第7條的規定，將其分為「需經健康風險評估審查之菸品」以及「組合元件」二部分，關於指定菸品於定義上既然與傳統紙菸屬於相同類型，在販售、廣告、警示圖文等規定自然可以納入菸品管理的體系架構中，但與指定菸品使用密不可分的必要組合元件卻是妾身未明。而菸防法第13條規定，菸品及販賣場所相關的標示、展示範圍、內容及方式，應由中央主管機關明定辦法規範，第38條更明定違反展示管理辦法的罰則，至於該辦法沒有配合指定菸品上路、進一步針對組合元件部分做出修正，自然讓「法無明定是不准、還是不罰？」有了主管機關逕行個案認定的空間。

事實上，國健署112年8月4日函覆台中市政府的國健教字第1120107494號說明中，直指「販賣菸品場所標示及展示管理辦法」並未擴及至指定菸品必要之組合元件，且若地方訂定自治條例完全比照該辦法對組合元件進行規範，還涉有放寬管制、牴觸菸害防制法規定之虞；最後還不忘強調，組合元件之展示於何種情況始構成促銷或廣告，應屬地方衛生局權責。簡言之，組合元件在未來通路貨架或店內應該如何擺放的規定付之闕如，但如果比照菸品管理就可能涉及違法放寬，可想而知「不准展示就沒有促銷廣告」自然是實務上的執法正解。所以最根本的問題就是當初修法，根本漏掉了要將組合元件標示及展示管理予以規範，或另授權主管機關訂定新辦法，既然如此，通路業者真的能在不產生爭議的狀況下正常販售嗎？

以身試法肯定不是合法通路商的福音，依照衛福部目前認定違反菸害防制法第12條關於菸品促銷或廣告的標準，多援引行政法院對於該條文的解釋，凡是直接或間接帶有刺激、鼓動消費者而達到招來銷售的廣告、宣傳效果的作法，皆屬違反法令之行為，過去不論是於菸盒上放有「活性濾嘴」、「實在的好朋友」或炫麗圖案的情形，皆有裁罰且受法院認可的案例，那未來通路以大字報標示本店販售通過政府合法認證加熱菸機器、或是店員透過口語來做組合元件使用說明，是否會被認定為提升使用加熱菸的正面印象或刺激購買的意願，進而被認定是宣傳或廣告，也要看主管機關解釋和執法標準，一旦受罰，損失的恐怕不只是金錢、更有損商譽，換來罔顧民眾健康只想逐利的負面形象。

＊作者為紳策法律事務所律師
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