聲請人之一、花蓮地方法院法官何効剛表示,「通姦罪」是以立法規範人民自由、而自由刑本身已構成《憲法》第8條保障人身自由遭侵害,「通姦罪」最本身目的在禁止所有人與配偶以外發生性交行為,給你指定對象(配偶)性交、完全不能進行他人性行為,這已到積極干涉人民的結果,即「國家指定要與誰發生性行為」,而這件事應該通過嚴格比例原則檢驗。
何効剛也說,通姦行為最主要阻力來源其實在於「行為後果擔憂」,即通姦一事曝光後必定對婚姻家庭、社會地位產生重大破損,這預防效果與「通姦罪」是否存在並無關係;若要有嚇阻效果,雖然民事賠償未必能取代刑法輕罪裁罰,但以通姦而言,民事賠償嚇阻效果也已有足夠替代性。
至於廢除「通姦罪」是否帶來國家動盪?何効剛指出,韓國從2010年以來離婚率都維持穩定,2015年廢除「通姦罪」後離婚率並無產生顯著變化、甚至微幅下降,可見「通姦罪」對通姦行為嚇阻效果非常輕微,甚至廢除後依然可以有婚姻家庭維持,輿論說廢除恐造成「道德淪喪」,是沒有統計基礎、淪於直觀的想像。

何効剛也強調,「通姦罪」本身作為行為規範已是過苛處罰規定,沒有排除婚姻關係已有破綻、已分居的配偶,而國家對離婚又是採取消極破綻主義,有想離婚的配偶無法得到法律判決、性自主權遙遙無期,可見「通姦罪」對維護婚姻家庭效果如此輕微、侵害卻如此巨大。
聲請人之一、台中地方法院法官張淵森提醒,若「通姦罪」意義在維護婚姻存續,事實上危及婚姻存續原因非常多,連擠牙膏要從哪邊擠都會造成婚姻存續危機,「難道我們要一一入刑嗎?」張淵森指出,關於通姦行為對國家社會不會有一定損害,事實上婚姻危機很多種,有子女教養問題、婆媳問題,不是只有通姦一種,「我們明白通姦造成配偶痛苦,但不是『痛苦』就要用刑法去處罰一個人。」
張淵森也說,通姦的「撤回」例外是不合理的,為何可以對通姦人單獨撤告?雖然張淵森自己承辦的案件未碰到此問題,因此沒有聲請,但也提出,大法官若認為通姦罪合理,也應思考《刑事訴訟法》239條的「對配偶撤告」但書可否撤回。
婚姻社會性已淡化 何効剛籲以此看待「通姦罪」
提問時間,大法官楊惠欽問:過去討論「通姦罪」之釋字554號距現在不到20年、國內情勢沒有碰到重大變化,解釋或許沒有予以變更的必要,但想問聲請人是否有不同見解?
對此,何効剛回答,2002年的釋字554號,法官認為婚姻有維護人倫秩序、養育子女功能,是承載社會功能制度、不是單純個人權利展現,但此觀念在2017年同婚合法化之釋字748號已有改變了──大法官對於「結婚自由」的理解,認為婚姻自由是攸關個人人格健全發展、尊嚴維護,已從「社會責任承擔」性質轉變為個人尋找一個可以與他共同生活、互相扶持的伴侶、建立人格共同發展之可能,已從社會意義概念轉變為個人結婚的自由。 (相關報導: 「有賴清德的傳言出來了!」趙少康:不能再神隱,給大家看一下比較好 | 更多文章 )

何効剛說,從釋字554到釋字748的轉變不代表婚姻的「社會性」完全消失,但確實已發生一個典範轉移,已從傳統認為「婚姻是社會單元」變成「個人要在社會生活發展人格的重要過程」,這樣的轉變可以用來回頭看「通姦罪」──



















































