司法院釋字第721號解釋「政黨比例代表選舉案」6日出爐，媒體的報導寥寥數語，幾乎是波瀾不興，但我個人認為，721號釋憲文爬梳釋憲機關與修憲機關的關係，不但驚心動魄，其實更是暗藏密碼，為將來透過釋憲方式解決選舉制度爭議，留下了伏筆。
釋憲是一門高深複雜的學問，大法官號稱政治法官，因為他們經常徘徊於理想與現實之間，必須在政治與司法間折衝，更要接續起過去與未來；如何在維持現狀的多數及追求進步的少數間，求取平衡點，如何在對立的各方間求取共識，可以說，每一次釋憲案都是天人交戰的任務；因此高明的釋憲文經常必須層層疊疊蘊涵許多層次，不可避免的，721號解釋文也至少有兩個層次。
先說第一個層次，721釋憲文表面上要解決的爭議是:憲法增修條文中的「單一選區兩票制」及「5%政黨門檻」是否違反憲法平等權，而有違憲爭議。
針對「單一選區兩票制」，釋憲文指出，「憲法增修規定採並立制及設定政黨比例代表席次34 席，係反應我國人民對民主政治之選擇，有意兼顧選區代表性與政黨多元性，藉由政黨比例代表強化政黨政治運作，俾與區域代表相輔，未牴觸民主共和國與國民主權原則。」
其次，針對「5%政黨門檻」是否違反平等權，釋憲文認為，「5%政黨門檻雖可能造成選票不等值現象，但目的是避免小黨林立，政黨體系零碎化，影響國會議事效率，況且從近年選舉結果來看，政黨比例代表制並未剝奪國、民兩大黨以外政黨獲選可能，因此不違憲。」
針對此一部分，只有黃茂榮大法官提出不同意見書，值得注意的是，李震山大法官提出的雖然是協同意見書，但是他對多數意見的保留，比黃茂榮還要強烈，幾乎算是不同意見書。
例如，李震山指出，第八屆立法委員選舉即有近84萬票，約占有效票的6.4%，第七屆立法委員選舉，則更有高達11.8%的政黨有效票，因為未達5%的政黨門檻，而形同廢票。如此高比例選舉人的意見無法在國會被代言，產生與民意脫節、以及扼殺多元意見等諸多多問題，當然應受到高度重視。
李震山大法官更警告，當小黨轉變為大黨的可能性完全被堵塞，社會進步所賴的前瞻、多元意見欠缺發聲管道後，必蓄積走上街頭或採非體制抗爭的能量，反而有害於民主穩定發展。
換句話說，這是民主治理與平等權孰輕孰重的問題，721釋憲文的多數意見認為，現行選制即使因為票票不等值、稍有違平等原則，但為了避免小黨林立而影響國會議事運作，因此不違反民主共和國的原則，這樣的不平等是可以容忍的；但李震山大法官卻立足於平等權，當平等權一再被犧牲，長期而言，民主共和國未必能安然無恙。
值得注意的是，幸好李震山及黃茂榮大法官是少數意見，如果多數意見認定憲法增修條文4條第1項、第2項的選制規定違憲，大法官必然自陷險境，因為，此一憲法增修條文是經過形同公民複決的方式成為憲法條文，面對「違憲的憲法」，非民選的大法官或司法院，有權力逕行宣告違憲嗎?這才是721釋憲文的微言大義所在。
在此，蘇永欽大法官其實也形同提出不同意見書。面對「違憲的憲法」難題，蘇永欽援引了德國重要憲法學者Carl Schmitt的憲章、憲律二分論，先確認憲法中屬於制憲者的基本原則，如果這些原則更動就形同是憲法的破毀，而不再只是修憲，因此畫出「修憲的界限」，對於這些「憲法中的憲法」，即使是絕對多數民意，也是不能更動的。
