觀點投書:南海仲裁魔術師

2016-07-12 06:40

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中國解放軍南海艦隊遠海訓練編隊展開島礁攻防演練(新華社)

中國解放軍南海艦隊遠海訓練編隊展開島礁攻防演練(新華社)

“The closer you look, the less you see”,這是魔術師電影Now you see me(出神入化)的其中一句開場白。

高明的魔術總由兩要素組成:第一帶有欺騙性,第二帶有娛樂性。有越高度欺騙與障眼手法,則娛樂性越高。而娛樂性越高的意思,就是被騙的人會感到越舒爽。通常變魔術的過程,從平凡無奇、慢慢地詭異、懸疑、驚悚,結果卻是驚喜又刺激,甚至帶點幽默感,直叫你看完一個後,還想再看下一個,過癮呀!

本以為魔術這檔事,要不在電影電視裡,要不在晚會轟趴裡才能看到。沒想到,在當前熱門的南海仲裁案中,也充滿了這種魔術特有的欺騙性與娛樂性。看得過癮極了,被騙也甘願。覺得真是生對了時代。我們大家都生對了時代。

南海仲裁案至少有「三加一」個議題,具有這種魔術效果。前三個層面涉及國際法,最後一個層面影響到中國的戰略目標什麼時候能達成。

第一個魔術,在條約法與習慣國際法之間的差異問題

首先,國際海洋法中的海洋法公約不只有一個。1958年就生出4個海洋法公約,我國還是締約國。其他只要跟海洋環境或海事安全相關的條約,都可以被歸類為海洋法公約。目前大家耳熟能詳的是1982年的聯合國海洋法公約。這都叫條約法。

其次,國際法有一個關鍵的法律概念,稱為習慣國際法。習慣國際法由兩個單元組成:一個是你要相信某個規範是法律。另一個,則是你實際去遵守此規範的行為。簡言之,一個是主觀意念(通常用一個拉丁文opinio juris或更長一點的opinio juris sive necessitatis代表),另一是客觀的國家行為(state practice)。

南海各國主權聲索示意圖。
南海各國主權聲索示意圖。

這個習慣國際法的概念,或這兩個要素,從盤古開天有國際法這行以來,就有吵不完的論點。但是,若沒本事在習慣國際法上吵上幾句,那魔術便很難玩下去。當前聯合國國際法委員會(International Law Commission)便有一系列關於此概念的討論。

再者,當各國在強調「條約必須遵守」(pacta sunt servanda,又是個拉丁文)這個國際法原則時,我們必須認識到,即使這個條約法的精髓,也是習慣國際法。而此習慣國際法,來自一般法律原則的潛移默化。

具體地說,條約必須遵守這個國際法,先是個國際習慣,後來在1969年的維也納條約法公約第26條,才變成正式的條約法。所以它是條約法,但也是習慣國際法。它先是習慣國際法,後來才被編纂成條約法。

如果你已經開始昏頭,搞不懂這有什麼差別。請別在意也不要那麼認真。我到英國留學後,第一句聽到英國同學消遣老師的話,叫做when professors cannot convince you, they confuse you.

究竟條約法與習慣國際法有什麼差別?在南海仲裁案可能有什麼作用?

一言以蔽之,當前大多數1982年海洋法公約的重要條文,都已經透過各國際法院或相關法庭的判決,確定為習慣國際法。因此只要能遵守習慣國際法,那假裝沒看到條約法也無妨。條約法是法,習慣國際法也是法。

譬如,曾經在台灣吵翻天的軍艦或公務船能否在領海豁免的爭議,國際海洋法法庭在ARA Liberated case中,就已經確認這是個一般國際法(general international law),沒什麼好吵的。連爭端雙方的阿根廷和迦納,都同意這沒什麼好吵的。軍艦連到他國內水都是管轄豁免。只是若涉及國際責任的問題,則另有法再論。

又譬如,海洋法公約涉及島嶼地位的第121條,在2012年尼加拉瓜告哥倫比亞,關於海域劃界的國際法院判決中,就已經確定這條文是習慣國際法。至於怎麼解釋與適用,那是法院與爭端個案的問題。

意思是說,海洋法公約中,很多條約條文的意義,若沒有合併其他國際法規則解釋;或者對不熟悉、沒能力追蹤習慣國際法的人而言,看不出條約條文的意義或不知如何適用,純屬天經地義,沒什麼好丟臉,但也沒什麼好拿來說嘴。

而誰最喜歡去追蹤紀錄哪個條文,哪個判例,確定了哪個海洋法規範已經變成習慣國際法?猜到了吧?就是美國人。

若大家近日都和中國一樣,消遣、責備美國還未成為82年海洋法公約的締約國,不該說三道四。你就一定能理解,為什麼美國人那麼愛追蹤哪些條文已經成為習慣國際法。尤其具有軍方背景的國際法學者,又特愛做這事。

給個名字,美國國務院前法律顧問J. Ashley Roach在兩年前,根據各種判例,就統整了目前已經被視為習慣國際法的海洋法規則。

中國近日似乎有意,或者語帶威脅地要退出82年的海洋法公約。要退就退出吧,沒什麼稀奇或了不起的。

任何國際法院或法庭在裁判一個條約法上的爭議,只會考量條約條文的意義與適用。若說法院先考量裁判某個事情、解釋某個條文時,可能惹得爭端方因而退出條約,因此而不處理,那是倒果為因。

我們希望美國或不參加的國家加入海洋法公約,有很多理由。其中一個,就是希望能加入這個海洋法公約的爭端解決機制。中國至今在面對南海仲裁案,左看又看上看下看,都沒有意願受到這個他已經參與的條約法爭端機制拘束,那實際上就跟美國一樣了。

既然一樣滿口仁義道德,滿肚子男盜女娼,反正也已經佔不到什麼道德制高點,不如退出,省的讓人笑話。毀了自家外交部名望這不稀奇,一整個國際法圈子甘願自毀聲譽,才真稀奇。

第二個魔術,在仲裁庭是否擴權之間的條約解釋問題

中國不斷強調仲裁庭擴權。這個擴權的意思,是說法庭擴張解釋海洋法公約的爭端解決條文,將不該適用的主權問題也適用進去。

仲裁庭擴權與否,倒可以先試問,若菲律賓告中國這個南海仲裁庭是擴權,那下個若換越南告中國,然後第二個南海仲裁庭的判決又擴權。你還能說那叫擴權嗎?罵得了一個,罵得了第二個或第三個嗎?拜託誰快去鼓勵越南也告中國好不好?

中國人民解放軍海軍南海軍演,飛彈護衛艦「運城艦」發射飛彈(美聯社)
中國人民解放軍海軍南海軍演,飛彈護衛艦「運城艦」發射飛彈(美聯社)

若然如此,那第一個擴權會變成先例。第二個,就不叫擴權了。一切會變成法律的新解釋與適用新案例。

舉個例,歐洲人權公約(European Convention on Human Rights),在1978年的Tyrer v. United Kingdom案後,該公約就被歐洲人權法院視為活著的條約(living instrument),相對於將條約條文視為是死的固定的,一旦成形條文,意涵就不會變動的概念。而這種條約解釋方法,在條約法中,被稱為動態解釋(dynamic interpretation),或演進解釋(evolutionary interpretation)。

進一步說,該案的爭端不是本文重點,而是歐洲人權法院明確地表示,該怎麼解釋這個條約和相關條文,必須要根據現有的實際情況。(原文是:The Court must also recall that the Convention is a living instrument which, as the Commission rightly stressed, must be interpreted in the light of present-day conditions.) 也就是說,法院為了要讓條約目的適應到當前所面臨的新挑戰,需要對於條約條文做出擴張性的解釋,不然無法保障人權。在該案之後,就有一系列這樣擴張解釋的案例。但已經不會有人認為這叫擴權,而是理所當然的符合實際國際社會演進的需要。

這裡會引發一個理論性、抽象的國際法問題。就是,人權問題是不是主權問題?你怎麼定義什麼問題是主權問題,什麼又不是?你說南海仲裁庭擴權,那是你說了算,還是南海仲裁庭說了算?

任何法律都不是在真空的狀態下發展,沒有法律是靜止不變動的。海洋法公約從1982年起,已經有三十幾年的歷史,很多條文的解釋與適用,也必須要合乎時代的需要。當中還包括科技的更新、國際爭端的性質,或者國際問題的複雜性而應有所演進

這個問題的根本,關乎中國一直掛在嘴巴上講的國際法治(international rule of law)。而國際法治的根本信念,叫做:這不是你哪國、哪個單位、哪個學者說了算。各國在看到判決後,都可以有許多解讀,學者可以有各種不同、意見相反的論調,但是一個國際法問題要獲得權威性的解答,就是要靠國際法院與相關法庭。

法院若不能是法律意見的權威性、最終裁判與仲裁者,那請問要法院幹什麼?這不是審理薄熙來、谷開來,也不是審理周永康、王立軍或令計劃。若只要結果不合己意就通通不算數,那不如跟我玩剪刀石頭布。

第三個魔術,在判決能否被執行之間的效果問題

這個問題大概是最容易回答的。尤其喜歡從國際政治角度詆毀國際法作用的人,得出的答案和研究國際法的人,沒什麼不一樣。即:國際法院或法庭的判決,沒有機制能被執行。

但當法院判決出來後,不被執行就是違法。要問的問題是,這種持續不間斷的違法,是常態或變態?

更進一步問,違法又怎樣?當你相信強權、實力就是公理時,我研究國際法,我也想知道,中國在判決還未出來前,就說判決沒有效力,是一張廢紙。判決出來後,肯定會一直違反國際法,那麼,到底會怎樣?

這個魔術,必須和最後一個問題合併解釋,才能有比較完整的答案。

不過在此,可以先給個引子,這是所有念國際法的人,都耳熟能詳的一句名言,由哥倫比亞大學的已故教授Louis Henkin所發表:”almost all nations observe almost all principles of international law and almost all of their obligations almost all of the time.”

第四個魔術,在中國何時能達成戰略目標,這其實是個時間差的問題

眾多國際戰略家表示,中國崛起的戰略目標,是要主導西太平洋和歐亞大陸上的東亞:此間最有名氣,說中國為遂行此戰略目標,因此不會和平崛起的學者論調,出自芝加哥大學的John Mearsheimer。而強調中國會使用超軍事手段、不需也不會經過戰爭便可將美國擠出去西太平洋,「不戰而主東亞」,是林中斌教授。

不論是否要經過戰爭,我們就假設這個戰略目標是存在,清晰可操作的。假設中國遲早要將因為違反國際法攻打伊拉克,而逐步衰退的美國影響力趕出東亞,擠出西太平洋。

美國航母駛進南海。(資料照/中評社)
美國航母駛進南海。(資料照/中評社)

試問,若從幾年前,中國就不要一直硬要強調雙邊透過談判,解決和菲律賓的主權紛爭(雙邊條約的談判,對大國強國特別有利是常識,當人沒常識才一直強調雙邊談判有利解決主權問題),菲律賓會因此想訴訟、爭個公道嗎?喜歡政治解讀美國背後操盤的請自便,不打擾。

然而,我們若知道菲律賓律師團中各個律師的專業背景,尤其是首席律師Paul Reichler當年是怎麼對抗他的母國美國,在他所代表的尼加拉瓜告美國案過程中的政治壓迫。且他後來還收養了一個尼加拉瓜的小孩,代表尼加拉瓜打了一系列訴訟。或者另一律師,英國University College London的教授Philippe Sands,寫過兩本大罵美國人不遵守國際法的書。若稍微有這點背景知識,你不會相信美國在菲律賓最初提起這個訴訟時,能有多大影響推波助瀾。推算起來,這個訴訟的提起,應該是律師團在評估後,認為有很大的勝算。而一旦提起訴訟,訴訟本身它就必定活出自己的一片天。

然後,即便菲律賓單方提起訴訟,中國若按耐住脾氣與性子,拿出本事,就上仲裁庭辯護。組成一流的國際法團隊,要找洋人幫忙也好,不找洋人幫忙也好,至少都是個可以讓中國外交部、國際法專家練習國際訴訟的好機會。之後,雙方在法庭交手,陳述各種論點,包括可以測試時際法(intertemporal law)這個概念可不可行,證據充不充分。

最後,若在判決出來前,中國便表示,不論仲裁結果如何,不論判決怎麼指示,都會妥善遵守。國際爭端終於獲得解決。

我好奇,要是事情是以這種方式發展,也許會損失幾個爛石頭和一些專屬經濟海域,但是中國會不會快一點掌握東亞?快一點將美國逐漸衰弱的影響力擠出西太平洋?快一點變成亞洲共主?快一點讓全世界知道,美國人說一套做一套,只有我中國言行一致,說到做到?

就一個研讀國際法的人而言,中國一系列的槓上南海仲裁庭的行為,不會讓其掌握東亞或將美國擠出西太平洋的速度快一點。慢上多久很難講,這就好比追問,要是當年沒有大躍進、沒有文化大革命,中國可以快多少年發展現代經濟,人民可以快多少年,早點過好生活、吃口好飯?

也許往後中國的新領導,後生晚輩,還可以再次追上此戰略目標的進度。但可以預見,在習近平的時代,若真有這個戰略目標,則是鐵定達不成了。什麼沒看到,勞民傷財我們可是看得很清楚。而且還沒有任何要認賠認輸的跡象。就算這一切都是美國人的計,何苦中計?

回到開頭說的,魔術的本質在於有一定的欺騙性與娛樂性。將南海仲裁庭的判決視為一張廢紙,欺騙性昭然若見。娛樂性則在於,當下想要借此展示中國軍力而與美國對著幹,連軍事外行的國際法學生如我,都知道是癡人說夢。若然擦槍走火,凱旋歸來不會有,生靈塗炭倒可預期。一國之君的高下,據此可見。

總之,就南海仲裁案的前因後果而言,電影「出神入化」的那句台詞值得玩味:”The closer you look, the less you see.”

*作者為愛丁堡大學國際法博士候選人

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