台灣成為亞洲第一個實行同婚的國家，法務部旋即面對是否要把異婚處罰出軌的《刑法》通姦罪套用在同婚的棘手問題。
另一個麻煩是，司改國是會議曾決議廢除通姦罪或刪除僅對配偶撤告的規定，不少法官也已聲請大法官解釋。所以究竟要廢除還是要翻修、該怎麼修才能避免民意反彈，成為法務部最新的挑戰。
姦淫不等於性交，出軌不一定觸法
法界人士解釋，《刑法》第十條定義的「性交」，為不基於正當目的而做的性侵入行為，意即「以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為」，或是「以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為」。
而《刑法》第二三九條規定，有「配偶」而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者（指第三者）亦同。這名人士表示，依現行實務界見解，通姦罪（或相姦）構成要件，必須同時具備「異性」、「配偶」及「合意的姦淫行為」，而「姦淫」的條件是「生殖器官接合」。
「性交定義看起來廣泛，但『姦淫』並不等於『性交』！」他說，司法界實務見解認為「口交」或「愛撫」不構成通姦，因此目前不論異婚還是同婚，只要出軌的對象是同志都不成罪，只須背負民事責任而已。不過，今年五月二十四日實行的《司法院釋字第七四八號解釋施行法》（《七四八施行法》），則讓通姦衍生的問題再度浮上檯面。
《七四八施行法》第二條將同婚關係定義為「相同性別之二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係」，巧妙迴避「配偶」字眼。此外，該法也沒對出軌賦予刑責，僅有第十七條註明：「與第二條關係之他方以外之人合意性交，他方可以向法院請求『終止第二條關係』。」
他說，同婚在法律上既不是稱呼彼此「配偶」，出軌同性也沒有「生殖器官接合」的行為，在實務上不會成罪，頂多構成終止關係（離婚）。
修法草案十多版，名詞打轉難定案
目前法務部檢視同婚配套法令，著手研究同婚出軌或重婚的刑責規範問題，而近日邀請相關學者專家開會，與會人士對於研修重婚罪的意見較為一致，但面對通姦罪的想法卻眾說紛紜。
據悉，法務部在這場會議裡蒐集到十多個草案版本及修法意見。其中有人提議，在通姦罪中增加《七四八施行法》定義的「第二條關係」字眼（相同性別之二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係），但有人認為，該做法讓法律名詞變得抽象難辨，也無法解套「性器接合」的難題。
有人則建議不要在「性器接合」名詞上打轉，可以嘗試對同志性行為下定義，不過到底該用「列舉規定」（具體列出所有性行為樣態 ），還是「例示規定」（舉例幾個樣態，再用抽象文句概括），各方卻沒有定見。「很難列出所有情況，但法律不該有模糊地帶。」一名與會人士點出難題。
知情人士說，也有人提議改在《七四八施行法》裡制定刑責，由於討論意見太熱烈，法務部一時之間難以凝聚共識，將再擇期開會討論。
廢除通姦罪？仰賴大法官解釋
要怎麼修法讓法務部傷腦筋，不過在法界討論最熱的話題，卻是建議廢除刑責。有法官認為，通姦和一般犯罪樣態不同，多數意見傾向直接改用《民法》來處罰，只是行政或立法機關以往礙於輿論反彈，讓這些主張始終只聞樓梯響。
不過，二○一七年五月十八日，司改國是會議第五組就曾發難，決議廢止《刑法》二三九條，或者取消可對配偶撤告（只告小三或小王）、對第三者極為不公平的霸王條款。隔年六月，法務部遴聘研究員研擬修正條文及研究意見，據悉究竟要翻修還是廢除通姦罪，都在可能的討論範圍。
除了司改國是會議的決議，負責審判的一審法官也積極針對這類案件向大法官聲請釋憲，目前已累積到十二件。根據司法院統計，以花蓮地院提出五件奪冠，雲林和高雄地院各提兩件，而台北、桃園及苗栗地院也各有一件。
司改國是會議的結論和基層法官挑戰釋憲的舉動，在在凸顯外界對於通姦罪的態度，法務部該如何在政策和民意之間取得平衡，成為修法的燙手山芋。
